Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania - Sede di Salerno, Prima Sezione - con la Sentenza n. 1855, pronunciata all'udienza del 2 dicembre 2020 (deposito motivazioni in data 7 dicembre 2020), ha preso in esame il tema relativo alle condizioni di applicabilità dell'art. 42 bis D. Lgs. 151/01, con particolare riferimento al personale dei Vigili del Fuoco.
- L'art. 42 bis D. Lgs. 151/01.
Tale norma, occorre premettere, prevede che:
"Il genitore con figli minori fino a tre anni di età, dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all'art. 1 comma 2 D. Lgs. 165/01 ss. mm. ii., può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l'altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L'eventuale dissenso deve essere motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali. L'assenso o il dissenso devono essere comunicati all'interessato entro trenta giorni dalla domanda.
Il posto temporaneamente lasciato libero non si renderà disponibile ai fini di una nuova assunzione".
- Il fatto.
Il ricorrente chiedeva l'annullamento del decreto con il quale il Dipartimento dei Vigili del Fuoco, del Soccorso Pubblico e della Difesa Civile presso il Ministero dell'Interno aveva respinto l'istanza volta ad ottenere l'assegnazione temporanea, ai sensi dell'art. 42 bis D. Lgs. 151/01, presso altro Comando dei Vigili del Fuoco, al fine di assistere la propria figlia, di età inferiore ai tre anni.
Il diniego, da parte dell'Amministrazione, era stato fondato su due ordini di motivazioni: da un lato, l'inapplicabilità del beneficio di cui all'art. 42 bis D. Lgs. 151/01 al personale dei Vigili del Fuoco; dall'altro, la carenza di organico propria del Comando dei Vigili del Fuoco di appartenenza del ricorrente, quantificabile con una percentuale di - 8,54%: una carenza tale per cui il trasferimento richiesto avrebbe avuto ripercussioni sull'efficienza del servizio.
- L'ambito di applicazione dell'art. 42 bis D. Lgs. 151/01.
Il Tribunale ha, innanzitutto, osservato come la norma in discorso sia applicabile anche alle Forze Armate e (per identità di ratio, pur in assenza di una previsione analoga a quella contenuta, per quest'ultime, nell'art. 1493 D. Lgs. 66/10) a quelle di Polizia ad ordinamento civile e militare, come affermato dalla recente pronuncia n. 961/2020 del Consiglio di Stato. Il supremo Giudice amministrativo ha infatti ritenuto superato il proprio precedente orientamento, con cui si escludevano dall'ambito di applicazione dell'art. 42 bis D. Lgs. 151/01 le Amministrazioni che svolgono compiti nei settori della pubblica sicurezza e della tutela dell'ordine pubblico.
Per quanto concerne, in particolare, il personale militare, il Consiglio di Stato ha affermato, in tale pronuncia, come il dissenso circa l'istanza di trasferimento, motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali, debba avere riguardo al particolare stato del militare o alla particolare posizione professionale dell'istante.
Inoltre, la mancata concessione del beneficio può sì essere determinata da esigenze organizzative anche non direttamente o esclusivamente connesse con le competenze professionali dell'istante e con l'insostituibilità delle mansioni da questi svolte; tuttavia, tali esigenze non possono essere "banalmente riferite alla mera scopertura di organico che, ove si mantenga entro un limite numerico tutto sommato contenuto, appare fronteggiabile con una migliore riorganizzazione del servizio e, dunque, con gli ordinari strumenti giuridici previsti dall'ordinamento, senza che venga perciò negata al lavoratore-genitore la tutela approntata dall'ordinamento".
Il Consiglio di Stato, a fini esemplificativi, ha quindi rilevato come il beneficio possa essere negato al ricorrere di una delle seguenti condizioni:
a) "quando la sede di assegnazione sia chiamata a fronteggiare una significativa e patologica scopertura di organico, che, in mancanza di un dato normativo di supporto, può essere individuata, equitativamente, nella percentuale pari o superiore al 40% della dotazione organica dell'ufficio di assegnazione, che potrà essere presa in considerazione, ai fini del diniego, sia riferendola a tutte le unità di personale assegnate a quella sede sia riferendola al solo personale appartenente al medesimo ruolo del soggetto istante"; tale criterio, tuttavia, secondo il Consiglio di Stato, costituisce un caso o un'esigenza eccezionale, in quanto "impedisce la fruizione del beneficio laddove si palesi la necessità di evitare che la sede di appartenenza venga sguarnita oltremodo, al di là di quella che può essere una contingente e fronteggiabile carenza di personale, oppure si prospetti la necessità di evitare che la qualifica di appartenenza non sia oltremodo depauperata di unità, il che, pur a fronte della presenza in servizio di altro personale con diversa qualifica, non consentirebbe un equilibrato funzionamento dell'unità operativa di appartenenza";
b) "quando, pur non essendovi una scopertura, come quella descritta, in seno alla sede di appartenenza dell'istante, nondimeno, nell'ambito territoriale del Comando direttamente superiore a quello di appartenenza (ad es., l'ambito provinciale, ove la singola sede faccia gerarchicamente riferimento ad un Comando provinciale), si ravvisino, all'interno della maggioranza delle altre sedi di servizio, scoperture di organico valutate secondo i parametri indicati alla precedente lettera a"; secondo il Consiglio di Stato, infatti, "la descritta situazione di sottorganico generalizzato, ancorché non direttamente riferibile alla sede di servizio dell'istante, renderebbe, nondimeno, eccessivamente difficoltosa all'Amministrazione la riorganizzazione funzionale dell'attività istituzionale, ove fosse necessario attingere alla sede di assegnazione del lavoratore per colmare i vuoti di organico che persistono nelle sedi limitrofe della stessa area di riferimento";
c) "quando la sede di assegnazione, pur non presentando una scopertura significativa e patologica, qual è quella innanzi indicata, presenta comunque un vuoto di organico, ed è ubicata in un contesto connotato da peculiari esigenze operative...sempre che non vi siano nello stesso comprensorio del comando gerarchicamente superiore altre sedi dalle quali sia possibile attingere, temporaneamente, un agente in sostituzione";
d) "quando, effettivamente, l'istante svolge un ruolo di primaria importanza nell'ambito della sede di appartenenza e non sia sostituibile con altro personale presente in essa o in altra sede da cui sia possibile il trasferimento; in questo caso, la ragione ostativa andrà ravvisata non nel possesso in sé di una particolare qualifica da parte dell'interessato, ma nel fatto che quella qualifica sia necessaria nell'ambito di specifiche operazioni in essere o nell'ambito di operazioni che è ragionevole prevedere dovranno essere espletate";
e) "quando il ricorrente, pur non in possesso di una peculiare qualifica, è comunque impiegato in un programma o in una missione speciale ad altissima valenza operativa, dalla quale l'Amministrazione ritenga non possa essere proficuamente distolto, che deve essere compiutamente indicata nel provvedimento".
- La decisione del Tribunale
Tanto premesso, il Tribunale ha ritenuto di accogliere il ricorso ed annullare il provvedimento impugnato. L'Amministrazione aveva, infatti, negato il beneficio in ragione di una scopertura di organico pari al - 8,54%, giudicata dal Tribunale "non particolarmente significativa", alla luce della soglia percentuale del 40%, indicata dal Consiglio di Stato.
Inoltre, l'Amministrazione aveva rilevato come la richiesta di assegnazione temporanea, in assenza di una contestuale sostituzione nella posizione lavorativa, avrebbe comportato "serie ripercussioni sul servizio", in quanto avrebbe sguarnito "ulteriormente i contingenti di personale necessari a garantire la funzionalità delle squadre di soccorso", ed avrebbe quindi pregiudicato "l'espletamento del servizio tecnico urgente a salvaguardia della pubblica e privata incolumità".
Tale motivazione non è stata giudicata soddisfacente dal Tribunale, in quanto "non analitica ed indimostrata". Il mero riferimento alla "funzionalità delle squadre di soccorso" non può infatti essere posto a legittimo fondamento di un provvedimento di diniego: ciò, infatti, determinerebbe "la sostanziale elusione della previsione di cui al citato art. 42 bis D. Lgs. 151/01, autorizzando l'Amministrazione a negare l'applicazione della norma a proprio piacimento, purché previa indicazione - formale e sommaria - della circostanza che l'istante risulta indispensabile per l'espletamento di un certo servizio".
Il provvedimento di diniego richiede invece - ha rilevato il Tribunale - che sia spiegato il motivo per cui la funzionalità delle squadre di soccorso possa essere compromessa, fornendo, al riguardo, un adeguato riscontro probatorio.
Inoltre, si è osservato, non si può certo ritenere che il personale dei Vigili del Fuoco sia "intrinsecamente infungibile": tale affermazione renderebbe infatti inoperativi l'art. 42 bis e le altre disposizioni di favore in materia di trasferimenti temporanei; peraltro, seguendo tale tesi, il personale dovrebbe essere "sempre ed imprescindibilmente" a pieno organico, risultando ogni unità di personale, di per se stessa, indispensabile ai fini dell'espletamento del servizio e, pertanto, "intrinsecamente infungibile".
Infine, il Tribunale ha rilevato come l'Amministrazione non possa neppure, ai fini del diniego, fare riferimento alla circostanza per cui siano ad essa pervenute plurime istanze di trasferimento temporaneo ex art. 42 bis: tale sola evenienza non esonera infatti l'Amministrazione dall'effettuazione di un esame puntuale di ciascuna particolare situazione, né legittima la medesima a rigettare in toto le istanze presentate.