Reati tributari: l'ente, terzo interessato, proprietario del bene oggetto di sequestro preventivo finalizzato alla confisca diretta del profitto, può dedurre, in sede di riesame, questioni relative sia al fumus del reato sia al periculum in mora.

In tema di sequestro preventivo finalizzato alla confisca diretta del profitto del reato tributario, la Terza Sezione Penale della Corte di Cassazione, con la Sentenza n. 9709, pronunciata all'udienza del 10 ottobre 2023 (deposito motivazioni in data 7 marzo 2024) ha preso in esame la questione concernente la possibilità, per l'ente proprietario del bene sequestrato, terzo interessato, di dedurre in sede di riesame questioni relative sia al fumus commissi delicti sia al periculum in mora.

Il fatto.

Un terzo interessato proponeva ricorso avverso l'ordinanza con cui il Tribunale di Roma aveva rigettato la richiesta di riesame del decreto di sequestro preventivo finalizzato alla confisca diretta del profitto del reato di cui all'art. 4 D.Lgs. n. 74 del 2000.

Il Procuratore Generale avanzava la richiesta che il ricorso fosse dichiarato inammissibile, sulla base della tesi secondo cui, quando il sequestro preventivo finalizzato alla confisca viene adottato nei confronti di soggetti estranei al procedimento penale, la legittimazione a richiedere il riesame o a proporre appello è limitata all'aspetto relativo all'effettiva titolarità o disponibilità del bene e all'inesistenza di relazioni di "collegamento" con l'imputato; essa sarebbe, invece, da escludersi in relazione a profili diversi del provvedimento, sui quali le persone estranee al sequestro non hanno titolo alcuno ad interloquire.

La decisione.

La Suprema Corte ha, dapprima, rilevato che, con riferimento ai casi di confisca disposta ai sensi dell'art. 240-bis c.p., si è affermato come la legittimazione alla partecipazione al giudizio dei terzi interessati ai sensi dagli artt. 104-bis disp. att. c.p.p. e 240-bis c.p., risponda all'esigenza di consentire agli stessi di interloquire sia in merito al collegamento tra il bene oggetto della misura patrimoniale reale ed il fatto del reato che in merito alla propria buona fede, esclusa, al contrario, ogni possibilità di intervento in tema di responsabilità penale dell'imputato, altrimenti traducendosi la loro partecipazione in intervento adesivo a favore di costui (Sez. 2, n. 53384 del 12/10/2018, Lega Nord per l' indipendenza della Padania, secondo cui, peraltro, tale conclusione non è contraria agli artt. 8 direttiva U.E. 2014/42, 6 e 13 CEDU e 1, I prot. addiz. CEDU, in relazione all'art. 117 Cost., potendo gli stessi esercitare rimedi cautelari nel corso del procedimento penale e tramite incidente di esecuzione avverso la statuizione definitiva della misura reale).

Con specifico riferimento ai reati tributari, ed in particolare al sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente di cui all'art. 12-bis D.Lgs. n. 74 del 2000, è stato altresì statuito che il terzo che affermi di avere diritto alla restituzione del bene oggetto di sequestro, può dedurre, in sede di merito e di legittimità, unicamente la propria effettiva titolarità o disponibilità del bene e l'inesistenza di un proprio contributo al reato attribuito all'indagato, senza poter contestare l'esistenza dei presupposti della misura cautelare (Sez. 3, n. 36347 del 11/07/2019, Pica; Sez. 6, n. 42037 del 14/09/2016, Tessarolo).

I giudici di legittimità hanno, quindi, dato atto dell'esistenza di un diverso orientamento giurisprudenziale, secondo il quale, invece, in tema di confisca ex art. 240-bis c.p., il terzo intestatario del bene aggredito è legittimato a contestare, oltre alla fittizietà dell'intestazione, anche la mancanza dei presupposti legali per la confisca, tra cui la ragionevolezza temporale tra acquisto del bene e commissione del reato che legittima l'ablazione (Sez. 1, n. 19094 del 15/12/2020, dep. 2021, Flauto; Sez. 5, n. 12374 del 14/12/2017, dep. 2018, La Porta).

Ciò premesso, si è osservato come la questione relativa all'ampiezza delle facoltà difensive proprie del terzo attinto da provvedimento ablatorio provvisorio (o definitivo) sia sorta in materia di confisca cd. allargata, di prevenzione o per equivalente, ipotesi nelle quali viene in rilievo la possibile dissociazione tra la titolarità formale del bene inciso dal provvedimento (di proprietà del terzo) e l'esercizio effettivo di poteri corrispondenti al diritto di proprietà da parte dell'imputato, della persona sottoposta a indagini o del proposto. In tali casi, la questione relativa alla "disponibilità" del bene costituisce condizione di legittimità del provvedimento adottato a carico della persona che non ne è formalmente proprietaria; ciò spiega, ha rilevato la Corte, perché il terzo estraneo al reato ed al procedimento non possa interloquire sul fumus e/o sul periculum: il suo unico interesse, infatti, è quello di dimostrare l'insussistenza della dissociazione tra titolarità formale e titolarità sostanziale del bene sequestrato. Una volta dimostrato, pertanto, che il bene è nell'effettiva proprietà e disponibilità del terzo, questi non ha alcun interesse a interloquire sulla sussistenza indiziaria del reato o sul periculum in mora in quanto, venendo meno la condizione che legittima l'adozione del sequestro del bene non appartenente all'autore del reato, la restituzione del medesimo a favore del terzo estraneo deve essere effettuata a prescindere dalla verifica della sussistenza indiziaria del reato o del periculum.

Nel caso di specie, è stata, invece, sottoposta all'esame della Corte una fattispecie di sequestro preventivo finalizzato alla confisca diretta del profitto a carico dell'ente effettivamente proprietario del bene sequestrato. Pertanto, si è osservato, la diversità dei termini di paragone impedisce l'applicazione di soluzioni non univoche e originatesi in diversi contesti.

Al fine di dare risposta al quesito in esame, il Collegio ha quindi ritenuto di porre in evidenza un dato, da considerarsi ormai indiscutibile, ossia che l'ente, effettivamente proprietario del bene costituente profitto del reato, pur se estraneo al procedimento, non è estraneo al reato. Tale principio, in primis affermato da Sez. Un., n. 10561 del 30/01/2014, Gubert, è stato in seguito ribadito da numerose altre pronunce (Sez. 3, n. 39177 del 08/05/2014, Civil Vigilanza Srl; Sez. 3, n. 6205 del 29/10/2014, dep. 2015, Mataloni; Sez. 4, n. 10418 del 24/01/2018, Rubino; Sez. 3, n. 3591 del 20/09/2018, dep. 2019, Bennati; Sez. 3, n. 17840 del 05/12/2018, dep. 2019, Umetti); esso si è fondato, ha rilevato la Corte, sul rilievo per cui non può dirsi estraneo al reato chi dal reato stesso ha tratto un vantaggio immediato e diretto. La "non estraneità al reato", quale condizione che legittima la confisca diretta del bene che ne costituisce profitto, ancorché di proprietà di persona diversa dall'autore materiale del reato stesso, è stata di recente ribadita da Sez. Un. n. 40797 del 22/06/2023, Fallimento Lavanderia Giglio Snc, ove si è affermato che, ai fini della confisca, non assume rilevanza il criterio dell'effettiva disponibilità dei beni, ma quello, più ampio, della non estraneità al reato tributario (nello stesso senso, in precedenza, Sez. 3, n. 5255 del 03/11/2022, dep. 2023, De Fant).

Posta tale premessa, non vi è quindi ragione per ritenere che la persona non estranea al reato, alla quale le cose sono state sequestrate, non possa interloquire sul fumus del reato e sul periculum in mora. Siffatta limitazione, infatti, hanno osservato i giudici di legittimità, non trova riferimento né nella lettera della legge, né nella logica.

Sotto il primo profilo, l'art. 322 c.p.p. attribuisce a chiunque subisca il sequestro preventivo ampia legittimazione a proporre richiesta di riesame, anche nel merito; il fatto che non sia necessario enunciarne i motivi, ex art. 324 comma 4, c.p.p., costituisce ulteriore argomento a sostegno della possibilità di interloquire su ogni aspetto che coinvolga la legittimità del provvedimento provvisoriamente ablatorio. Né si può sostenere, ha rilevato la Corte, che la legittimazione a proporre istanza di riesame da parte di chi, pur estraneo al procedimento, non sia estraneo al reato, sia limitata alla sola qualificazione del bene sequestrato come profitto o prezzo del reato stesso, e ciò per due ordini di ragioni, tra loro connesse, così enunciabili:

1) è difficile scindere il concetto di profitto (o prezzo) del reato dalla prova dell'esistenza del fatto-reato stesso che qualifica il bene come profitto (o prezzo); 

2) l'obiezione per cui sarebbe sufficiente dimostrare che il bene sequestrato non ha alcuna derivazione diretta dal reato, ossia che non si identifica con il vantaggio diretto e immediato, non regge alla constatazione che tale dimostrazione sarebbe impossibile in caso di sequestro del denaro, costituendo ormai diritto vivente il principio secondo cui, quando il profitto derivante dal reato sia costituito da denaro, la confisca delle somme depositate su conto corrente bancario, di cui il soggetto abbia la disponibilità, deve essere qualificata come confisca diretta e, in considerazione della natura del bene, non necessita della prova del nesso di derivazione diretta tra la somma materialmente oggetto della ablazione e il reato (Sez. U, n. 31617 del 26/06/2015, Lucci; Sez. U, n. 42415 del 27/05/2021, C.; nel senso che la confisca, ex art. 12-bis D.Lgs. 74/2000, delle somme di denaro affluite sul conto corrente intestato alla persona giuridica, anche successivamente alla commissione del reato da parte del suo legale rappresentante, ha natura di confisca diretta, in quanto le stesse costituiscono comunque profitto del reato, risolvendosi in un vantaggio per il suo autore il risparmio di spesa conseguente all'omesso versamento delle imposte, Sez. 3, n. 42616 del 20/09/2022, L'Angolana Srl). Da ciò consegue, si è aggiunto, come, in caso di sequestro di denaro, all'ente che lo subisce sarebbe impedito persino di dimostrare la non derivazione del denaro stesso dal reato per il quale si procede.

Dal punto di vista logico, invece, l'impossibilità della persona fisica o giuridica di proporre riesame, nel merito, del sequestro preventivo finalizzato alla confisca diretta del profitto del reato disposto nel procedimento a carico di altra persona comporterebbe l'assurda conseguenza, soprattutto in caso di sequestro di denaro, di lasciare privo di tutela il diritto soggettivo di proprietà, in evidente violazione dell'art. 24 comma 1 Cost. e dell'art. 1, Prot. addizionale alla CEDU. Tale vuoto, d'altro canto, non potrebbe essere colmato dall'astratta legittimazione della persona sottoposta alle indagini a proporre riesame, non avendo la medesima, in concreto, interesse a tutelare una situazione giuridica che non le appartiene. In tal senso si è espressa la giurisprudenza di legittimità, affermando che l'indagato, non titolare del bene oggetto di sequestro preventivo, astrattamente legittimato a presentare richiesta di riesame del titolo cautelare ai sensi dell'art. 322 c.p.p., può proporre il gravame solo se vanta un interesse concreto ed attuale all'impugnazione, che deve corrispondere al risultato tipizzato dall'ordinamento per lo specifico schema procedimentale, e che va individuato in quello alla restituzione della cosa come effetto del dissequestro (Sez. 3, n. 16352 del 11/01/2021, Di Luca, con riguardo ad una fattispecie nella quale si è escluso che fosse titolare dell'interesse alla restituzione del fondo su cui erano state realizzate opere abusive la committente di tali opere non proprietaria del fondo, e sul quale non poteva vantare una detenzione qualificata; nello stesso senso, Sez. 5, n. 35015 del 09/10/2020, Astolfi, secondo cui la legittimazione al riesame reale trova fondamento nella lettura sistematica delle disposizioni settoriali sulle impugnazioni cautelari reali, ex artt. 322 e 322-bis c.p.p., e di quelle generali sull' interesse all'impugnazione di cui agli artt. 568 comma 4 e 591 comma 1 lett. a, c.p.p.; ancora, in senso conforme, Sez. 5, n. 52060 del 30/10/2019, Angeli; Sez. 3, n. 3602 del 16/01/2019, Solinas; Sez. 1, n. 6779 del 08/01/2019, Firriolo, la quale ha ritenuto immune da censure l'ordinanza dichiarativa dell'inammissibilità della richiesta di riesame del decreto di sequestro preventivo di una società a responsabilità limitata, presentata dall' indagato in proprio, e non quale legale rappresentante della stessa mediante un difensore munito di procura speciale).

Sulla base di tali motivazioni, la Corte di Cassazione ha pertanto affermato il seguente principio di diritto:

"In caso di sequestro preventivo finalizzato alla confisca diretta del profitto del reato tributario, l'ente proprietario del bene sequestrato può dedurre in sede di riesame questioni relative tanto al fumus del reato quanto al periculum in mora".

Reati tributari: il profitto dei delitti di omesso versamento di ritenute e di indebita compensazione.

In materia di reati tributari, la Quarta Sezione Penale della Corte di Cassazione, con la Sentenza n. 32, pronunciata all'udienza del 12 dicembre 2023 (deposito motivazioni in data 2 gennaio 2024), ha preso in esame il tema relativo all'identificazione del profitto dei reati di omesso versamento di ritenute dovute o certificate (art. 10 bis D. Lgs. 74/00) e di indebita compensazione (art. 10 quater D. Lgs. 74/00).

Il fatto.

Un imputato proponeva ricorso avverso la sentenza ex art. 444 c.p.p. con cui il GUP del Tribunale di Venezia aveva applicato al medesimo una pena in ordine ai reati di cui agli artt. 10 bis e 10 quater D.lgs. n. 74/2000 e 603 bis commi 1 e 4 c.p., disponendo, altresì, la confisca obbligatoria dei beni di cui egli aveva la disponibilità, ex art. 603 bis.2 c.p., ed ex art. 12 bis D.lgs. n. 74/2000.

Tramite il proprio ricorso, l'imputato lamentava inosservanza degli artt. 603 bis.2 c.p. e 12 bis D.lgs. n. 74/2000 e vizio di mancanza della motivazione nella parte della sentenza in cui il giudice aveva disposto la confisca dei beni senza prova di sussistenza del profitto di reato e della sua eventuale quantificazione, essendosi limitato a disporre il provvedimento ablativo per equivalente, senza dar conto dell'accertamento della sussistenza di un effettivo profitto del reato.

La decisione.

La Suprema Corte ha dapprima ricordato come sia stato ribadito, nella più recente giurisprudenza di legittimità, che, in tema di omesso versamento delle ritenute certificate ai sensi dell'art. 10 bis D.lgs. n. 74/2000, è legittima la confisca, anche per equivalente, dell'importo corrispondente all'imposta evasa nella sua totalità, e non nella sola parte eccedente la soglia di punibilità prevista ex lege, identificandosi il profitto del reato nell' intero ammontare del tributo non versato (sez. 3, n. 2858 del 30/11/2022, dep. 2023, Bertini, Rv. 284127-03).

Parimenti, con riguardo alla fattispecie di indebita compensazione di crediti di imposta, si è posto in evidenza come il profitto del reato di cui all'art. 10 quater cit., che può essere oggetto del sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente, sia costituito dall' importo corrispondente all'imposta evasa nella sua totalità. Sul punto, hanno rilevato  i giudici di legittimità, si è espressa la Terza Sezione Penale della Suprema Corte, con la Sentenza n. 46709 del 28/3/2018, Carriera, ove si è precisato che, essendo il profitto costituito da denaro, la confisca delle somme deve essere qualificata come diretta. In precedenza, le Sezioni Unite, con la Sentenza n. 31611 del 26/6/2015, Lucci avevano chiarito che, ove il prezzo o il profitto c.d. accrescitivo derivante dal reato sia costituito da denaro, la confisca delle somme depositate su conto corrente bancario, di cui il soggetto abbia la disponibilità, dev'essere qualificata come confisca diretta e, in considerazione della natura del bene, non necessita della prova del nesso di derivazione diretta tra la somma materialmente oggetto della ablazione e il reato. In altri termini, è, infatti, la natura fungibile del bene, destinato a confondersi con le altre disponibilità economiche del reo, a rendere superflua la prova del nesso di derivazione diretta della somma materialmente oggetto dell'ablazione e il reato (Sez. 5, n. 23393 del 29/3/2017, Garau).

Ciò premesso, la Suprema Corte ha giudicato infondato il ricorso dell'imputato con riferimento agli importi relativi ai reati fiscali, rilevando, peraltro, anche il difetto di interesse quanto alle somme indicate in relazione al delitto di omesso versamento di ritenute, essendo stata disposta la confisca per equivalente per un valore di Euro 220.596,23, a fronte di ritenute pari a Euro 223.376,98. Il Collegio ha ritenuto infondate le doglianze anche per la loro aspecificità, essendosi la difesa limitata ad affermare la necessità dell'indicazione degli elementi di calcolo del profitto del reato nella misura indicata, omettendo, tuttavia, di considerare che esso si identifica con le somme non versate.

A differente conclusione sono giunti i giudici di legittimità con riguardo al reato di intermediazione illecita e sfruttamento del lavoro. A tal riguardo, infatti, si è osservato, in difetto di qualsivoglia indicazione sul punto, pur a fronte di una sentenza di patteggiamento, la quantificazione del profitto non si ricava automaticamente dalla imputazione, ma dev'essere frutto di uno specifico accertamento, non richiamato, nel caso di specie, dal giudice, anche solo al fine di ritenerlo corretto.

Sulla base di tali motivazioni, la Corte ha pertanto annullato con rinvio la sentenza, limitatamente alla confisca disposta in relazione al reato di cui all'art. 603 bis c.p..

Reati tributari: l'inapplicabilità del limite di cui all'art. 12 bis D. Lgs. 74/00 ai beni acquisiti dalla curatela del fallimento della società destinataria del sequestro preventivo finalizzato alla confisca. La non confiscabilità delle somme di denaro affluite sul conto corrente intestato alla curatela del fallimento a seguito dell'azione di responsabilità esercitata dal curatore ex art. 146 L. Fall.

In materia di reati tributari, la Terza Sezione Penale della Corte di Cassazione, con la Sentenza n. 6577, pronunciata all'udienza del 24 ottobre 2023 (deposito motivazioni in data 14 febbraio 2024) ha preso in esame la questione relativa all'applicabilità del limite di cui all'art. 12 bis D. Lgs. 74/00 ai beni acquisiti dalla curatela del fallimento della società destinataria del provvedimento di sequestro preventivo finalizzato alla confisca.

Il fatto.

La curatela del fallimento di una S.p.a. proponeva ricorso avverso l'ordinanza con cui il Tribunale del riesame di Bari aveva confermato il decreto del G.i.p. di sequestro preventivo finalizzato alla confisca diretta del profitto dei reati tributari di cui agli artt. 10 ter, 4 comma 1, 2 comma 1, 8, 5 comma 1, D.Lgs. 74/00, commessi dal presidente del Consiglio di Amministrazione della società per azioni, nonché amministratore di una S.r.l.; da altro soggetto, consigliere delegato della medesima S.p.a, nonché amministratore di altra e diversa S.r.l; infine, da un terzo imputato, liquidatore della S.p.a.. In subordine, in caso di incapienza, era stato disposto il sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente dei beni mobili e immobili nella disponibilità dei predetti. 

Tramite un primo motivo di ricorso, il curatore lamentava la violazione dell'art. 12 bis D.Lgs. 74/00 e la mancanza assoluta di motivazione sulla ritenuta legittimità del decreto di sequestro preventivo finalizzato alla confisca del profitto dei reati tributari contestati. Egli sosteneva, in particolare, come fosse stata omessa l'applicazione, al denaro acquisito dalla curatela fallimentare alla massa attiva della procedura concorsuale, del limite di cui all'art. 12 bis D.Lgs. 74700, trattandosi di beni appartenenti ad una persona estranea al reato. 

Sul punto, il Tribunale del riesame aveva, infatti, erroneamente ritenuto come la curatela del fallimento avesse solo l'amministrazione, la gestione e la disponibilità del denaro in sequestro, e non invece la titolarità formale o la proprietà dei beni nella massa attiva. Il concetto di appartenenza di cui all'art. 12 bis D.Lgs. 74/00, secondo l'impostazione fatta propria dal ricorrente, non coinciderebbe con quello di proprietà: i beni acquisiti alla massa attiva sarebbero della curatela del fallimento, ex art. 42 R.D. 267/42, come ritenuto anche dalle Sezioni Unite n. 45936 del 26 settembre 2019, che avevano riconosciuto la legittimazione del curatore fallimentare a richiedere la revoca del sequestro preventivo, in forza del potere di fatto e della conseguente relazione sostanziale con i beni fallimentari. La giurisprudenza di legittimità avrebbe, inoltre, più volte riconosciuto l'applicabilità del limite di cui all'art. 12 bis comma 1 D.Lgs. 74/00 alle ipotesi di sequestro preventivo finalizzato alla confisca dei beni nella massa attiva del fallimento.

L'ordinanza impugnata, dunque, nell'escludere l'applicabilità dell'art. 12 bis comma 1 D.Lgs. 74/00, era incorsa in errore, essendo stato documentato e provato che:

- alla data di esecuzione del sequestro era già stato dichiarato il fallimento della S.p.a.;

- alla data di apertura della procedura concorsuale la società fallita non disponeva di alcun attivo patrimoniale;

- soltanto dopo sette mesi dalla dichiarazione di fallimento la curatrice del fallimento aveva acceso un conto corrente bancario intestato alla procedura, con saldo iniziale nullo;

- su tale conto corrente non erano mai transitate somme di denaro riconducibili alla gestione societaria anteriore al fallimento;

- la curatela fallimentare non aveva mai avuto la disponibilità del profitto dei reati contestati ai legali rappresentanti della società in bonis, ma soltanto otto mesi dopo la dichiarazione di fallimento l'organo della procedura aveva iniziato a recuperare i crediti di spettanza della società fallita, confluiti nella massa attiva del fallimento;

- di tali crediti l'importo maggiore, pari a circa un milione di Euro, era derivato da un accordo transattivo stipulato dalla curatela con alcuni sindaci e revisori legali della S.p.a., in conseguenza dell'azione di responsabilità ex art. 146 comma 2 L. fall., esperibile unicamente dal curatore del fallimento;

- l'organo della procedura concorsuale era estraneo ai reati contestati agli amministratori della società in bonis.

Da tali premesse deriverebbe, pertanto, la non sottoponibilità a  sequestro ex art. 321 comma 2 c.p.p. delle somme presenti nella massa attiva del fallimento.

Secondo il curatore, inoltre, non era condivisibile l'affermazione operata nell'ordinanza impugnata circa l'irrilevanza dell'origine lecita delle somme cadute in sequestro, atteso che la questione riguarderebbe, invece, l'applicabilità del limite ex art. 12 bis D.Lgs. 74/00. Parimenti, era da considerarsi errata la motivazione del Tribunale nella parte in cui si era ritenuto che la legittimazione del curatore ex art. 324 c.p.p. non implicasse il riconoscimento della sua titolarità formale dei beni fallimentari. Al contrario, la legittimazione sarebbe strettamente collegata all'appartenenza dei beni alla curatela, con conseguente esclusione della possibilità di sottoporre i medesimi a sequestro ex artt. 321 comma 2 c.p.p. e 12 bis D.Lgs. 74/00.

Infine, si poneva in evidenza come la tesi fatta propria dal ricorrente non potesse essere smentita dall'orientamento della giurisprudenza, richiamato dal Tribunale del riesame, secondo cui il sequestro preventivo finalizzato alla confisca prevarrebbe sulla procedura fallimentare, anche ove quest'ultima sia intervenuta precedentemente alla misura cautelare. La questione, nel caso di specie, non aveva ad oggetto la prevalenza o meno del sequestro, ma l'applicabilità, al denaro acquisito dalla curatela fallimentare, del limite di cui all'art. 12 bis D.Lgs. 74/00, il quale non potrebbe essere escluso, anche ove si volesse ritenere la prevalenza del sequestro sulla procedura concorsuale.

-------------------------------

Tramite un secondo motivo di ricorso, il curatore contestava la violazione degli artt. 321 comma 2, c.p.p. e 12 bis D.Lgs. 74/00, con riferimento all'illegittimità del sequestro dovuta al fatto che le somme acquisite nella massa attiva del fallimento non costituivano il profitto dei reati tributari contestati ai legali rappresentati della S.p.a, neppure sotto forma di risparmio di spesa.

Sul punto, il ricorrente affermava come le poste attive fossero confluite nella massa fallimentare solo in minima parte per l'attività di recupero dei crediti realizzata dalla curatela; le somme derivavano soprattutto dall'esperimento dell'azione ex art. 146 comma 2 L. fall., avente come esclusivo legittimato il curatore del fallimento, e dalle transazioni in seguito concluse. Il denaro acquisito alla massa fallimentare dopo la consumazione dei reati tributari non potrebbe qualificarsi come profitto dei predetti reati, ed essere oggetto di vincolo di indisponibilità ex art. 321 comma 2 c.p.p..

Il processo veniva rinviato a nuovo ruolo in attesa della decisione da parte delle Sezioni Unite, all'udienza del 22 giugno 2023, della seguente questione: "Se, in caso di dichiarazione di fallimento intervenuta anteriormente alla adozione di provvedimento di sequestro preventivo finalizzato alla confisca per reati tributari e riguardante beni attratti alla massa fallimentare, l'avvenuto spossessamento del debitore erariale per effetto dell'apertura della procedura concorsuale osti al sequestro stesso, ovvero se, invece, il sequestro debba comunque prevalere attesa la obbligatorietà della confisca cui la misura cautelare è diretta".

La decisione.

La Suprema Corte ha, dapprima, osservato come la tesi proposta dal curatore - seppur formulata in termini parzialmente diversi rispetto alla questione di diritto oggetto della sentenza delle SS.UU. n. 40797 del 22/06/2023, Fallimento Lavanderia Giglio Snc - non sia stata accolta dalle Sezioni Unite medesime, le quali hanno affermato il principio di diritto per cui: "L'avvio della procedura fallimentare non osta all'adozione o alla permanenza, se già disposto, del provvedimento di sequestro preventivo finalizzato alla confisca relativa ai reati tributari".

I giudici di legittimità hanno quindi osservato come le Sezioni Unite abbiano affermato, al par. 9.1 del Considerato, che, a seguito della dichiarazione di fallimento, la titolarità dei beni resta in capo al fallito sino al momento della vendita fallimentare per i beni o del riparto dell'attivo per il denaro. Non si realizza, pertanto, la condizione di "appartenenza ai terzi", richiesta dall'art. 12 bis D.Lgs. 74/00, perché sia impedita l'adozione del provvedimento ablatorio della confisca, ed i beni del fallito, pur se acquisiti alla procedura concorsuale, non possono qualificarsi come "beni appartenenti a persona estranea al reato", sicché il curatore diviene mero gestore-detentore dei beni dell'imprenditore. 

Le Sezioni Unite n. 40797/23 hanno, poi, affermato (par. 9.5. della motivazione) che il curatore fallimentare: "non può disporre dei beni costituenti l'attivo della massa fallimentare per la semplice ragione che detti beni (rectius, il loro valore), costituendo il profitto del reato, vanno sottratti alla liquidazione giudiziale ed all'amministratore pro-tempore del patrimonio della società dichiarata fallita, ossia al curatore, per evitare anche la paradossale conseguenza di rendere disponibile (e commerciabile mediante la vendita fallimentare) un bene costituente profitto di un illecito penale, sottraendolo alla conseguenza sanzionatoria obbligatoriamente prevista dalla legge, ossia la definitiva confisca, purché ovviamente ne sussistessero ab origine le condizioni legittimanti; e alla sola verifica di tali condizioni è preordinata la legittimazione ad impugnare del curatore, non precludendo quindi la stessa sequestrabilità, non importa se antecedente o successiva alla procedura di apertura della liquidazione giudiziale, dei beni".

In base, pertanto, ai principi affermati dalle Sezioni Unite - ha rilevato la Corte - deve ritenersi che il limite di cui all'art. 12 bis D.Lgs. 74/00 non si applichi ai beni acquisiti dalla curatela del fallimento della società destinataria del provvedimento di sequestro preventivo finalizzato alla confisca, non potendosi detti beni considerarsi appartenenti a persona estranea al reato.

Infine, si è rilevato come - secondo quanto affermato dalle Sezioni Unite - ai fini della confisca, non assuma rilevanza il criterio della effettiva disponibilità dei beni, ma quello, più ampio, della non estraneità al reato tributario del fallito, che conserva la titolarità dei beni medesimi, attratti alla massa fallimentare sino alla conclusione della procedura. Nel caso di specie, tale circostanza acquisiva particolare rilievo, atteso che almeno parte delle condotte delittuose era stata commessa a vantaggio dell'ente, il quale, dunque, non poteva dirsi estraneo al reato.

-------------------------------

Con riguardo al secondo motivo di ricorso, il Collegio ha osservato come, malgrado la prevalenza - nei termini indicati dalle predette Sezioni Unite - del sequestro preventivo sulla procedura fallimentare, residui in ogni caso, secondo la stessa pronuncia, la possibilità per la curatela del fallimento di dedurre la sussistenza di condizioni ostative alla confiscabilità dei beni, relative all'assenza del fumus del reato ipotizzato nell'imputazione cautelare o alla configurabilità del periculum in mora.

Come premesso, il curatore aveva dedotto che le somme sequestrate non potevano considerarsi profitto del reato, poiché tutte le poste attive della massa fallimentare erano confluite su un conto corrente intestato e acceso dalla curatela mesi dopo la dichiarazione di fallimento, ed erano frutto soprattutto dell'esperimento dell'azione ex art. 146 comma 2 L. fall., a legittimazione esclusiva del curatore, nei confronti dei sindaci, e della successiva transazione.

La Corte ha ritenuto come il curatore abbia, effettivamente, dedotto una condizione ostativa alla confiscabilità dei beni, ritenendo fondate le predette deduzioni, attesa l'impossibilità di considerare quale profitto dei reati tributari le somme percepite dalla curatela per effetto della transazione. Sul punto, si è rilevato come, secondo il costante orientamento della giurisprudenza, il profitto nei reati tributari consista nel risparmio di spesa conseguente all'omesso versamento delle imposte; si è pertanto ritenuto, in applicazione dei principi formulati dalle SS.UU. n. 42415 del 27/05/2021, che possa procedersi alla confisca diretta, ex art. 12 bis D.Lgs. 74/00, delle somme di denaro affluite sul conto corrente intestato alla persona giuridica anche successivamente alla commissione del reato da parte del suo legale rappresentante.

Tale principio, tuttavia, può valere quando le somme di denaro affluite successivamente al reato sui conti correnti della società siano relative all'attività societaria, perché in tal modo si verifica la confusione descritta dalle stesse Sezioni Unite n. 42415, in relazione all'accrescimento patrimoniale, che giustifica la confisca diretta del denaro, a causa della sua fungibilità.

Nel caso di specie, risultava che, alla data di apertura della procedura concorsuale, la società fallita non disponeva di alcun attivo patrimoniale, ed alla data del decreto di sequestro preventivo non vi era nulla da sottoporre a vincolo. La quasi totalità del denaro sequestrato era, perciò, costituita dall'adempimento di un contratto transattivo, successivo al decreto di sequestro, stipulato con alcuni sindaci e revisori legali della società fallita, in conseguenza dell'azione di responsabilità ex art. 146 comma 2 L. fall., esperibile unicamente dal curatore del fallimento, e tale somma era confluita sul conto corrente intestato alla curatela del fallimento, rispetto al quale gli indagati non avevano, né potevano avere, alcuna disponibilità.

A tal riguardo, il Collegio ha rilevato come, secondo la costante giurisprudenza, l'azione di responsabilità esercitata dal curatore ex art. 146 L. fall. cumuli in sé le diverse azioni previste dagli artt. 2393 c.c. (nel caso in esame, in combinato disposto con l'art. 2407 c.c.) - avente natura contrattuale - e 2394 c.c. - avente, invece, natura extracontrattuale - a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali, in relazione alle quali assume contenuto inscindibile e connotazione autonoma, quale strumento di reintegrazione del patrimonio sociale unitariamente considerato a garanzia sia degli stessi soci che dei creditori sociali (Sez. 1 civ., n. 23452 del 20/09/2019; Sez. 1 civ., n. 24715 del 04/12/2015).

Con specifico riguardo alla responsabilità ex art. 2407 c.c., si è inoltre osservato, la Corte di cassazione Civile ha ritenuto che, al fine di affermare la responsabilità dei sindaci di società per il loro illegittimo comportamento omissivo, è necessario accertare il nesso causale tra il comportamento illegittimo degli stessi e le conseguenze che ne siano derivate, a tal fine occorrendo verificare che un diverso e più diligente comportamento dei sindaci nell'esercizio dei loro compiti (tra cui la mancata tempestiva segnalazione della situazione agli organi di vigilanza esterni) sarebbe stato idoneo ad evitare le disastrose conseguenze degli illeciti compiuti dagli amministratori (Sez. 1 civ., n. 24362 del 29/10/2013; Sez. 1 civ., n. 18770 del 12/07/2019).

Sia con riguardo all'azione sociale di cui agli artt. 2393 e 2407 c.c., sia all'azione di responsabilità extracontrattuale ex art. 2394 c.c., dunque, il curatore del fallimento, agendo in giudizio ex art. 146 L. fall., fa valere e chiede il ristoro del danno subito dalla società fallita per l'attività illecita degli amministratori o degli organi di controllo, il quale è ontologicamente incompatibile con la nozione di profitto nel reato tributario, costituito dal risparmio di spesa conseguito dall'omesso versamento dei tributi. 

La somma acquisita dalla curatela in forza del contratto transattivo, successivo alla data di emissione del sequestro costituiva, dunque, il risarcimento di un danno provocato alla società e ai creditori sociali dai sindaci e revisori legali della prima, i quali non avevano impedito, vigilando, il compimento degli illeciti compiuti dagli amministratori, fra cui i reati tributari contestati, e non poteva, pertanto, ritenersi che costituisse profitto dei reati ascritti agli imputati, come tale passibile di sequestro finalizzato alla confisca. Le somme di denaro in sequestro non erano, infatti, il frutto dell'attività sociale e non potevano costituire il risparmio di spesa derivante dai reati tributari; al contrario, derivavano da un'attività di recupero per effetto dell'esercizio dell'azione di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale - conclusasi con la transazione - a cui era legittimato esclusivamente il curatore fallimentare, volta proprio a sanzionare quelle condotte illecite che di fatto avevano consentito la commissione dei reati.

Alla luce di tali rilievi, la Corte di Cassazione ha constatato come la situazione di fatto sottoposta al proprio giudizio sia diversa rispetto a quella sui cui si erano pronunciate le SS.UU., con la sentenza n. 40797/2023, nella quale il sequestro era fondato sull'art. 11 D.Lgs. 74/00, ed era caduto su alcune partecipazioni societarie dei soci illimitatamente responsabili della Snc fallita, anch'essi dichiarati falliti, nonché su un immobile di proprietà di uno dei predetti soci; il tutto, a seguito di un'azione revocatoria che la curatela fallimentare aveva esperito per far dichiarare l'inefficacia degli atti di conferimento di tali beni in un trust, precedentemente alla dichiarazione di fallimento. In tale ipotesi, pertanto, hanno rilevato i giudici di legittimità, i beni sequestrati non solo non erano costituiti da denaro, ma rappresentavano proprio il materiale profitto del reato contestato.

Sulla base di tali motivazioni, la Corte di Cassazione ha annullato senza rinvio l'ordinanza del Tribunale del riesame ed il decreto di sequestro preventivo emesso dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Bari, limitatamente alla somma rinvenuta sul conto corrente bancario intestato alla curatela fallimentare, della quale la Corte ha disposto la restituzione alla curatela fallimentare.