Reati tributari: l'ente, terzo interessato, proprietario del bene oggetto di sequestro preventivo finalizzato alla confisca diretta del profitto, può dedurre, in sede di riesame, questioni relative sia al fumus del reato sia al periculum in mora.

In tema di sequestro preventivo finalizzato alla confisca diretta del profitto del reato tributario, la Terza Sezione Penale della Corte di Cassazione, con la Sentenza n. 9709, pronunciata all'udienza del 10 ottobre 2023 (deposito motivazioni in data 7 marzo 2024) ha preso in esame la questione concernente la possibilità, per l'ente proprietario del bene sequestrato, terzo interessato, di dedurre in sede di riesame questioni relative sia al fumus commissi delicti sia al periculum in mora.

Il fatto.

Un terzo interessato proponeva ricorso avverso l'ordinanza con cui il Tribunale di Roma aveva rigettato la richiesta di riesame del decreto di sequestro preventivo finalizzato alla confisca diretta del profitto del reato di cui all'art. 4 D.Lgs. n. 74 del 2000.

Il Procuratore Generale avanzava la richiesta che il ricorso fosse dichiarato inammissibile, sulla base della tesi secondo cui, quando il sequestro preventivo finalizzato alla confisca viene adottato nei confronti di soggetti estranei al procedimento penale, la legittimazione a richiedere il riesame o a proporre appello è limitata all'aspetto relativo all'effettiva titolarità o disponibilità del bene e all'inesistenza di relazioni di "collegamento" con l'imputato; essa sarebbe, invece, da escludersi in relazione a profili diversi del provvedimento, sui quali le persone estranee al sequestro non hanno titolo alcuno ad interloquire.

La decisione.

La Suprema Corte ha, dapprima, rilevato che, con riferimento ai casi di confisca disposta ai sensi dell'art. 240-bis c.p., si è affermato come la legittimazione alla partecipazione al giudizio dei terzi interessati ai sensi dagli artt. 104-bis disp. att. c.p.p. e 240-bis c.p., risponda all'esigenza di consentire agli stessi di interloquire sia in merito al collegamento tra il bene oggetto della misura patrimoniale reale ed il fatto del reato che in merito alla propria buona fede, esclusa, al contrario, ogni possibilità di intervento in tema di responsabilità penale dell'imputato, altrimenti traducendosi la loro partecipazione in intervento adesivo a favore di costui (Sez. 2, n. 53384 del 12/10/2018, Lega Nord per l' indipendenza della Padania, secondo cui, peraltro, tale conclusione non è contraria agli artt. 8 direttiva U.E. 2014/42, 6 e 13 CEDU e 1, I prot. addiz. CEDU, in relazione all'art. 117 Cost., potendo gli stessi esercitare rimedi cautelari nel corso del procedimento penale e tramite incidente di esecuzione avverso la statuizione definitiva della misura reale).

Con specifico riferimento ai reati tributari, ed in particolare al sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente di cui all'art. 12-bis D.Lgs. n. 74 del 2000, è stato altresì statuito che il terzo che affermi di avere diritto alla restituzione del bene oggetto di sequestro, può dedurre, in sede di merito e di legittimità, unicamente la propria effettiva titolarità o disponibilità del bene e l'inesistenza di un proprio contributo al reato attribuito all'indagato, senza poter contestare l'esistenza dei presupposti della misura cautelare (Sez. 3, n. 36347 del 11/07/2019, Pica; Sez. 6, n. 42037 del 14/09/2016, Tessarolo).

I giudici di legittimità hanno, quindi, dato atto dell'esistenza di un diverso orientamento giurisprudenziale, secondo il quale, invece, in tema di confisca ex art. 240-bis c.p., il terzo intestatario del bene aggredito è legittimato a contestare, oltre alla fittizietà dell'intestazione, anche la mancanza dei presupposti legali per la confisca, tra cui la ragionevolezza temporale tra acquisto del bene e commissione del reato che legittima l'ablazione (Sez. 1, n. 19094 del 15/12/2020, dep. 2021, Flauto; Sez. 5, n. 12374 del 14/12/2017, dep. 2018, La Porta).

Ciò premesso, si è osservato come la questione relativa all'ampiezza delle facoltà difensive proprie del terzo attinto da provvedimento ablatorio provvisorio (o definitivo) sia sorta in materia di confisca cd. allargata, di prevenzione o per equivalente, ipotesi nelle quali viene in rilievo la possibile dissociazione tra la titolarità formale del bene inciso dal provvedimento (di proprietà del terzo) e l'esercizio effettivo di poteri corrispondenti al diritto di proprietà da parte dell'imputato, della persona sottoposta a indagini o del proposto. In tali casi, la questione relativa alla "disponibilità" del bene costituisce condizione di legittimità del provvedimento adottato a carico della persona che non ne è formalmente proprietaria; ciò spiega, ha rilevato la Corte, perché il terzo estraneo al reato ed al procedimento non possa interloquire sul fumus e/o sul periculum: il suo unico interesse, infatti, è quello di dimostrare l'insussistenza della dissociazione tra titolarità formale e titolarità sostanziale del bene sequestrato. Una volta dimostrato, pertanto, che il bene è nell'effettiva proprietà e disponibilità del terzo, questi non ha alcun interesse a interloquire sulla sussistenza indiziaria del reato o sul periculum in mora in quanto, venendo meno la condizione che legittima l'adozione del sequestro del bene non appartenente all'autore del reato, la restituzione del medesimo a favore del terzo estraneo deve essere effettuata a prescindere dalla verifica della sussistenza indiziaria del reato o del periculum.

Nel caso di specie, è stata, invece, sottoposta all'esame della Corte una fattispecie di sequestro preventivo finalizzato alla confisca diretta del profitto a carico dell'ente effettivamente proprietario del bene sequestrato. Pertanto, si è osservato, la diversità dei termini di paragone impedisce l'applicazione di soluzioni non univoche e originatesi in diversi contesti.

Al fine di dare risposta al quesito in esame, il Collegio ha quindi ritenuto di porre in evidenza un dato, da considerarsi ormai indiscutibile, ossia che l'ente, effettivamente proprietario del bene costituente profitto del reato, pur se estraneo al procedimento, non è estraneo al reato. Tale principio, in primis affermato da Sez. Un., n. 10561 del 30/01/2014, Gubert, è stato in seguito ribadito da numerose altre pronunce (Sez. 3, n. 39177 del 08/05/2014, Civil Vigilanza Srl; Sez. 3, n. 6205 del 29/10/2014, dep. 2015, Mataloni; Sez. 4, n. 10418 del 24/01/2018, Rubino; Sez. 3, n. 3591 del 20/09/2018, dep. 2019, Bennati; Sez. 3, n. 17840 del 05/12/2018, dep. 2019, Umetti); esso si è fondato, ha rilevato la Corte, sul rilievo per cui non può dirsi estraneo al reato chi dal reato stesso ha tratto un vantaggio immediato e diretto. La "non estraneità al reato", quale condizione che legittima la confisca diretta del bene che ne costituisce profitto, ancorché di proprietà di persona diversa dall'autore materiale del reato stesso, è stata di recente ribadita da Sez. Un. n. 40797 del 22/06/2023, Fallimento Lavanderia Giglio Snc, ove si è affermato che, ai fini della confisca, non assume rilevanza il criterio dell'effettiva disponibilità dei beni, ma quello, più ampio, della non estraneità al reato tributario (nello stesso senso, in precedenza, Sez. 3, n. 5255 del 03/11/2022, dep. 2023, De Fant).

Posta tale premessa, non vi è quindi ragione per ritenere che la persona non estranea al reato, alla quale le cose sono state sequestrate, non possa interloquire sul fumus del reato e sul periculum in mora. Siffatta limitazione, infatti, hanno osservato i giudici di legittimità, non trova riferimento né nella lettera della legge, né nella logica.

Sotto il primo profilo, l'art. 322 c.p.p. attribuisce a chiunque subisca il sequestro preventivo ampia legittimazione a proporre richiesta di riesame, anche nel merito; il fatto che non sia necessario enunciarne i motivi, ex art. 324 comma 4, c.p.p., costituisce ulteriore argomento a sostegno della possibilità di interloquire su ogni aspetto che coinvolga la legittimità del provvedimento provvisoriamente ablatorio. Né si può sostenere, ha rilevato la Corte, che la legittimazione a proporre istanza di riesame da parte di chi, pur estraneo al procedimento, non sia estraneo al reato, sia limitata alla sola qualificazione del bene sequestrato come profitto o prezzo del reato stesso, e ciò per due ordini di ragioni, tra loro connesse, così enunciabili:

1) è difficile scindere il concetto di profitto (o prezzo) del reato dalla prova dell'esistenza del fatto-reato stesso che qualifica il bene come profitto (o prezzo); 

2) l'obiezione per cui sarebbe sufficiente dimostrare che il bene sequestrato non ha alcuna derivazione diretta dal reato, ossia che non si identifica con il vantaggio diretto e immediato, non regge alla constatazione che tale dimostrazione sarebbe impossibile in caso di sequestro del denaro, costituendo ormai diritto vivente il principio secondo cui, quando il profitto derivante dal reato sia costituito da denaro, la confisca delle somme depositate su conto corrente bancario, di cui il soggetto abbia la disponibilità, deve essere qualificata come confisca diretta e, in considerazione della natura del bene, non necessita della prova del nesso di derivazione diretta tra la somma materialmente oggetto della ablazione e il reato (Sez. U, n. 31617 del 26/06/2015, Lucci; Sez. U, n. 42415 del 27/05/2021, C.; nel senso che la confisca, ex art. 12-bis D.Lgs. 74/2000, delle somme di denaro affluite sul conto corrente intestato alla persona giuridica, anche successivamente alla commissione del reato da parte del suo legale rappresentante, ha natura di confisca diretta, in quanto le stesse costituiscono comunque profitto del reato, risolvendosi in un vantaggio per il suo autore il risparmio di spesa conseguente all'omesso versamento delle imposte, Sez. 3, n. 42616 del 20/09/2022, L'Angolana Srl). Da ciò consegue, si è aggiunto, come, in caso di sequestro di denaro, all'ente che lo subisce sarebbe impedito persino di dimostrare la non derivazione del denaro stesso dal reato per il quale si procede.

Dal punto di vista logico, invece, l'impossibilità della persona fisica o giuridica di proporre riesame, nel merito, del sequestro preventivo finalizzato alla confisca diretta del profitto del reato disposto nel procedimento a carico di altra persona comporterebbe l'assurda conseguenza, soprattutto in caso di sequestro di denaro, di lasciare privo di tutela il diritto soggettivo di proprietà, in evidente violazione dell'art. 24 comma 1 Cost. e dell'art. 1, Prot. addizionale alla CEDU. Tale vuoto, d'altro canto, non potrebbe essere colmato dall'astratta legittimazione della persona sottoposta alle indagini a proporre riesame, non avendo la medesima, in concreto, interesse a tutelare una situazione giuridica che non le appartiene. In tal senso si è espressa la giurisprudenza di legittimità, affermando che l'indagato, non titolare del bene oggetto di sequestro preventivo, astrattamente legittimato a presentare richiesta di riesame del titolo cautelare ai sensi dell'art. 322 c.p.p., può proporre il gravame solo se vanta un interesse concreto ed attuale all'impugnazione, che deve corrispondere al risultato tipizzato dall'ordinamento per lo specifico schema procedimentale, e che va individuato in quello alla restituzione della cosa come effetto del dissequestro (Sez. 3, n. 16352 del 11/01/2021, Di Luca, con riguardo ad una fattispecie nella quale si è escluso che fosse titolare dell'interesse alla restituzione del fondo su cui erano state realizzate opere abusive la committente di tali opere non proprietaria del fondo, e sul quale non poteva vantare una detenzione qualificata; nello stesso senso, Sez. 5, n. 35015 del 09/10/2020, Astolfi, secondo cui la legittimazione al riesame reale trova fondamento nella lettura sistematica delle disposizioni settoriali sulle impugnazioni cautelari reali, ex artt. 322 e 322-bis c.p.p., e di quelle generali sull' interesse all'impugnazione di cui agli artt. 568 comma 4 e 591 comma 1 lett. a, c.p.p.; ancora, in senso conforme, Sez. 5, n. 52060 del 30/10/2019, Angeli; Sez. 3, n. 3602 del 16/01/2019, Solinas; Sez. 1, n. 6779 del 08/01/2019, Firriolo, la quale ha ritenuto immune da censure l'ordinanza dichiarativa dell'inammissibilità della richiesta di riesame del decreto di sequestro preventivo di una società a responsabilità limitata, presentata dall' indagato in proprio, e non quale legale rappresentante della stessa mediante un difensore munito di procura speciale).

Sulla base di tali motivazioni, la Corte di Cassazione ha pertanto affermato il seguente principio di diritto:

"In caso di sequestro preventivo finalizzato alla confisca diretta del profitto del reato tributario, l'ente proprietario del bene sequestrato può dedurre in sede di riesame questioni relative tanto al fumus del reato quanto al periculum in mora".

Reati tributari: l'inapplicabilità del limite di cui all'art. 12 bis D. Lgs. 74/00 ai beni acquisiti dalla curatela del fallimento della società destinataria del sequestro preventivo finalizzato alla confisca. La non confiscabilità delle somme di denaro affluite sul conto corrente intestato alla curatela del fallimento a seguito dell'azione di responsabilità esercitata dal curatore ex art. 146 L. Fall.

In materia di reati tributari, la Terza Sezione Penale della Corte di Cassazione, con la Sentenza n. 6577, pronunciata all'udienza del 24 ottobre 2023 (deposito motivazioni in data 14 febbraio 2024) ha preso in esame la questione relativa all'applicabilità del limite di cui all'art. 12 bis D. Lgs. 74/00 ai beni acquisiti dalla curatela del fallimento della società destinataria del provvedimento di sequestro preventivo finalizzato alla confisca.

Il fatto.

La curatela del fallimento di una S.p.a. proponeva ricorso avverso l'ordinanza con cui il Tribunale del riesame di Bari aveva confermato il decreto del G.i.p. di sequestro preventivo finalizzato alla confisca diretta del profitto dei reati tributari di cui agli artt. 10 ter, 4 comma 1, 2 comma 1, 8, 5 comma 1, D.Lgs. 74/00, commessi dal presidente del Consiglio di Amministrazione della società per azioni, nonché amministratore di una S.r.l.; da altro soggetto, consigliere delegato della medesima S.p.a, nonché amministratore di altra e diversa S.r.l; infine, da un terzo imputato, liquidatore della S.p.a.. In subordine, in caso di incapienza, era stato disposto il sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente dei beni mobili e immobili nella disponibilità dei predetti. 

Tramite un primo motivo di ricorso, il curatore lamentava la violazione dell'art. 12 bis D.Lgs. 74/00 e la mancanza assoluta di motivazione sulla ritenuta legittimità del decreto di sequestro preventivo finalizzato alla confisca del profitto dei reati tributari contestati. Egli sosteneva, in particolare, come fosse stata omessa l'applicazione, al denaro acquisito dalla curatela fallimentare alla massa attiva della procedura concorsuale, del limite di cui all'art. 12 bis D.Lgs. 74700, trattandosi di beni appartenenti ad una persona estranea al reato. 

Sul punto, il Tribunale del riesame aveva, infatti, erroneamente ritenuto come la curatela del fallimento avesse solo l'amministrazione, la gestione e la disponibilità del denaro in sequestro, e non invece la titolarità formale o la proprietà dei beni nella massa attiva. Il concetto di appartenenza di cui all'art. 12 bis D.Lgs. 74/00, secondo l'impostazione fatta propria dal ricorrente, non coinciderebbe con quello di proprietà: i beni acquisiti alla massa attiva sarebbero della curatela del fallimento, ex art. 42 R.D. 267/42, come ritenuto anche dalle Sezioni Unite n. 45936 del 26 settembre 2019, che avevano riconosciuto la legittimazione del curatore fallimentare a richiedere la revoca del sequestro preventivo, in forza del potere di fatto e della conseguente relazione sostanziale con i beni fallimentari. La giurisprudenza di legittimità avrebbe, inoltre, più volte riconosciuto l'applicabilità del limite di cui all'art. 12 bis comma 1 D.Lgs. 74/00 alle ipotesi di sequestro preventivo finalizzato alla confisca dei beni nella massa attiva del fallimento.

L'ordinanza impugnata, dunque, nell'escludere l'applicabilità dell'art. 12 bis comma 1 D.Lgs. 74/00, era incorsa in errore, essendo stato documentato e provato che:

- alla data di esecuzione del sequestro era già stato dichiarato il fallimento della S.p.a.;

- alla data di apertura della procedura concorsuale la società fallita non disponeva di alcun attivo patrimoniale;

- soltanto dopo sette mesi dalla dichiarazione di fallimento la curatrice del fallimento aveva acceso un conto corrente bancario intestato alla procedura, con saldo iniziale nullo;

- su tale conto corrente non erano mai transitate somme di denaro riconducibili alla gestione societaria anteriore al fallimento;

- la curatela fallimentare non aveva mai avuto la disponibilità del profitto dei reati contestati ai legali rappresentanti della società in bonis, ma soltanto otto mesi dopo la dichiarazione di fallimento l'organo della procedura aveva iniziato a recuperare i crediti di spettanza della società fallita, confluiti nella massa attiva del fallimento;

- di tali crediti l'importo maggiore, pari a circa un milione di Euro, era derivato da un accordo transattivo stipulato dalla curatela con alcuni sindaci e revisori legali della S.p.a., in conseguenza dell'azione di responsabilità ex art. 146 comma 2 L. fall., esperibile unicamente dal curatore del fallimento;

- l'organo della procedura concorsuale era estraneo ai reati contestati agli amministratori della società in bonis.

Da tali premesse deriverebbe, pertanto, la non sottoponibilità a  sequestro ex art. 321 comma 2 c.p.p. delle somme presenti nella massa attiva del fallimento.

Secondo il curatore, inoltre, non era condivisibile l'affermazione operata nell'ordinanza impugnata circa l'irrilevanza dell'origine lecita delle somme cadute in sequestro, atteso che la questione riguarderebbe, invece, l'applicabilità del limite ex art. 12 bis D.Lgs. 74/00. Parimenti, era da considerarsi errata la motivazione del Tribunale nella parte in cui si era ritenuto che la legittimazione del curatore ex art. 324 c.p.p. non implicasse il riconoscimento della sua titolarità formale dei beni fallimentari. Al contrario, la legittimazione sarebbe strettamente collegata all'appartenenza dei beni alla curatela, con conseguente esclusione della possibilità di sottoporre i medesimi a sequestro ex artt. 321 comma 2 c.p.p. e 12 bis D.Lgs. 74/00.

Infine, si poneva in evidenza come la tesi fatta propria dal ricorrente non potesse essere smentita dall'orientamento della giurisprudenza, richiamato dal Tribunale del riesame, secondo cui il sequestro preventivo finalizzato alla confisca prevarrebbe sulla procedura fallimentare, anche ove quest'ultima sia intervenuta precedentemente alla misura cautelare. La questione, nel caso di specie, non aveva ad oggetto la prevalenza o meno del sequestro, ma l'applicabilità, al denaro acquisito dalla curatela fallimentare, del limite di cui all'art. 12 bis D.Lgs. 74/00, il quale non potrebbe essere escluso, anche ove si volesse ritenere la prevalenza del sequestro sulla procedura concorsuale.

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Tramite un secondo motivo di ricorso, il curatore contestava la violazione degli artt. 321 comma 2, c.p.p. e 12 bis D.Lgs. 74/00, con riferimento all'illegittimità del sequestro dovuta al fatto che le somme acquisite nella massa attiva del fallimento non costituivano il profitto dei reati tributari contestati ai legali rappresentati della S.p.a, neppure sotto forma di risparmio di spesa.

Sul punto, il ricorrente affermava come le poste attive fossero confluite nella massa fallimentare solo in minima parte per l'attività di recupero dei crediti realizzata dalla curatela; le somme derivavano soprattutto dall'esperimento dell'azione ex art. 146 comma 2 L. fall., avente come esclusivo legittimato il curatore del fallimento, e dalle transazioni in seguito concluse. Il denaro acquisito alla massa fallimentare dopo la consumazione dei reati tributari non potrebbe qualificarsi come profitto dei predetti reati, ed essere oggetto di vincolo di indisponibilità ex art. 321 comma 2 c.p.p..

Il processo veniva rinviato a nuovo ruolo in attesa della decisione da parte delle Sezioni Unite, all'udienza del 22 giugno 2023, della seguente questione: "Se, in caso di dichiarazione di fallimento intervenuta anteriormente alla adozione di provvedimento di sequestro preventivo finalizzato alla confisca per reati tributari e riguardante beni attratti alla massa fallimentare, l'avvenuto spossessamento del debitore erariale per effetto dell'apertura della procedura concorsuale osti al sequestro stesso, ovvero se, invece, il sequestro debba comunque prevalere attesa la obbligatorietà della confisca cui la misura cautelare è diretta".

La decisione.

La Suprema Corte ha, dapprima, osservato come la tesi proposta dal curatore - seppur formulata in termini parzialmente diversi rispetto alla questione di diritto oggetto della sentenza delle SS.UU. n. 40797 del 22/06/2023, Fallimento Lavanderia Giglio Snc - non sia stata accolta dalle Sezioni Unite medesime, le quali hanno affermato il principio di diritto per cui: "L'avvio della procedura fallimentare non osta all'adozione o alla permanenza, se già disposto, del provvedimento di sequestro preventivo finalizzato alla confisca relativa ai reati tributari".

I giudici di legittimità hanno quindi osservato come le Sezioni Unite abbiano affermato, al par. 9.1 del Considerato, che, a seguito della dichiarazione di fallimento, la titolarità dei beni resta in capo al fallito sino al momento della vendita fallimentare per i beni o del riparto dell'attivo per il denaro. Non si realizza, pertanto, la condizione di "appartenenza ai terzi", richiesta dall'art. 12 bis D.Lgs. 74/00, perché sia impedita l'adozione del provvedimento ablatorio della confisca, ed i beni del fallito, pur se acquisiti alla procedura concorsuale, non possono qualificarsi come "beni appartenenti a persona estranea al reato", sicché il curatore diviene mero gestore-detentore dei beni dell'imprenditore. 

Le Sezioni Unite n. 40797/23 hanno, poi, affermato (par. 9.5. della motivazione) che il curatore fallimentare: "non può disporre dei beni costituenti l'attivo della massa fallimentare per la semplice ragione che detti beni (rectius, il loro valore), costituendo il profitto del reato, vanno sottratti alla liquidazione giudiziale ed all'amministratore pro-tempore del patrimonio della società dichiarata fallita, ossia al curatore, per evitare anche la paradossale conseguenza di rendere disponibile (e commerciabile mediante la vendita fallimentare) un bene costituente profitto di un illecito penale, sottraendolo alla conseguenza sanzionatoria obbligatoriamente prevista dalla legge, ossia la definitiva confisca, purché ovviamente ne sussistessero ab origine le condizioni legittimanti; e alla sola verifica di tali condizioni è preordinata la legittimazione ad impugnare del curatore, non precludendo quindi la stessa sequestrabilità, non importa se antecedente o successiva alla procedura di apertura della liquidazione giudiziale, dei beni".

In base, pertanto, ai principi affermati dalle Sezioni Unite - ha rilevato la Corte - deve ritenersi che il limite di cui all'art. 12 bis D.Lgs. 74/00 non si applichi ai beni acquisiti dalla curatela del fallimento della società destinataria del provvedimento di sequestro preventivo finalizzato alla confisca, non potendosi detti beni considerarsi appartenenti a persona estranea al reato.

Infine, si è rilevato come - secondo quanto affermato dalle Sezioni Unite - ai fini della confisca, non assuma rilevanza il criterio della effettiva disponibilità dei beni, ma quello, più ampio, della non estraneità al reato tributario del fallito, che conserva la titolarità dei beni medesimi, attratti alla massa fallimentare sino alla conclusione della procedura. Nel caso di specie, tale circostanza acquisiva particolare rilievo, atteso che almeno parte delle condotte delittuose era stata commessa a vantaggio dell'ente, il quale, dunque, non poteva dirsi estraneo al reato.

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Con riguardo al secondo motivo di ricorso, il Collegio ha osservato come, malgrado la prevalenza - nei termini indicati dalle predette Sezioni Unite - del sequestro preventivo sulla procedura fallimentare, residui in ogni caso, secondo la stessa pronuncia, la possibilità per la curatela del fallimento di dedurre la sussistenza di condizioni ostative alla confiscabilità dei beni, relative all'assenza del fumus del reato ipotizzato nell'imputazione cautelare o alla configurabilità del periculum in mora.

Come premesso, il curatore aveva dedotto che le somme sequestrate non potevano considerarsi profitto del reato, poiché tutte le poste attive della massa fallimentare erano confluite su un conto corrente intestato e acceso dalla curatela mesi dopo la dichiarazione di fallimento, ed erano frutto soprattutto dell'esperimento dell'azione ex art. 146 comma 2 L. fall., a legittimazione esclusiva del curatore, nei confronti dei sindaci, e della successiva transazione.

La Corte ha ritenuto come il curatore abbia, effettivamente, dedotto una condizione ostativa alla confiscabilità dei beni, ritenendo fondate le predette deduzioni, attesa l'impossibilità di considerare quale profitto dei reati tributari le somme percepite dalla curatela per effetto della transazione. Sul punto, si è rilevato come, secondo il costante orientamento della giurisprudenza, il profitto nei reati tributari consista nel risparmio di spesa conseguente all'omesso versamento delle imposte; si è pertanto ritenuto, in applicazione dei principi formulati dalle SS.UU. n. 42415 del 27/05/2021, che possa procedersi alla confisca diretta, ex art. 12 bis D.Lgs. 74/00, delle somme di denaro affluite sul conto corrente intestato alla persona giuridica anche successivamente alla commissione del reato da parte del suo legale rappresentante.

Tale principio, tuttavia, può valere quando le somme di denaro affluite successivamente al reato sui conti correnti della società siano relative all'attività societaria, perché in tal modo si verifica la confusione descritta dalle stesse Sezioni Unite n. 42415, in relazione all'accrescimento patrimoniale, che giustifica la confisca diretta del denaro, a causa della sua fungibilità.

Nel caso di specie, risultava che, alla data di apertura della procedura concorsuale, la società fallita non disponeva di alcun attivo patrimoniale, ed alla data del decreto di sequestro preventivo non vi era nulla da sottoporre a vincolo. La quasi totalità del denaro sequestrato era, perciò, costituita dall'adempimento di un contratto transattivo, successivo al decreto di sequestro, stipulato con alcuni sindaci e revisori legali della società fallita, in conseguenza dell'azione di responsabilità ex art. 146 comma 2 L. fall., esperibile unicamente dal curatore del fallimento, e tale somma era confluita sul conto corrente intestato alla curatela del fallimento, rispetto al quale gli indagati non avevano, né potevano avere, alcuna disponibilità.

A tal riguardo, il Collegio ha rilevato come, secondo la costante giurisprudenza, l'azione di responsabilità esercitata dal curatore ex art. 146 L. fall. cumuli in sé le diverse azioni previste dagli artt. 2393 c.c. (nel caso in esame, in combinato disposto con l'art. 2407 c.c.) - avente natura contrattuale - e 2394 c.c. - avente, invece, natura extracontrattuale - a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali, in relazione alle quali assume contenuto inscindibile e connotazione autonoma, quale strumento di reintegrazione del patrimonio sociale unitariamente considerato a garanzia sia degli stessi soci che dei creditori sociali (Sez. 1 civ., n. 23452 del 20/09/2019; Sez. 1 civ., n. 24715 del 04/12/2015).

Con specifico riguardo alla responsabilità ex art. 2407 c.c., si è inoltre osservato, la Corte di cassazione Civile ha ritenuto che, al fine di affermare la responsabilità dei sindaci di società per il loro illegittimo comportamento omissivo, è necessario accertare il nesso causale tra il comportamento illegittimo degli stessi e le conseguenze che ne siano derivate, a tal fine occorrendo verificare che un diverso e più diligente comportamento dei sindaci nell'esercizio dei loro compiti (tra cui la mancata tempestiva segnalazione della situazione agli organi di vigilanza esterni) sarebbe stato idoneo ad evitare le disastrose conseguenze degli illeciti compiuti dagli amministratori (Sez. 1 civ., n. 24362 del 29/10/2013; Sez. 1 civ., n. 18770 del 12/07/2019).

Sia con riguardo all'azione sociale di cui agli artt. 2393 e 2407 c.c., sia all'azione di responsabilità extracontrattuale ex art. 2394 c.c., dunque, il curatore del fallimento, agendo in giudizio ex art. 146 L. fall., fa valere e chiede il ristoro del danno subito dalla società fallita per l'attività illecita degli amministratori o degli organi di controllo, il quale è ontologicamente incompatibile con la nozione di profitto nel reato tributario, costituito dal risparmio di spesa conseguito dall'omesso versamento dei tributi. 

La somma acquisita dalla curatela in forza del contratto transattivo, successivo alla data di emissione del sequestro costituiva, dunque, il risarcimento di un danno provocato alla società e ai creditori sociali dai sindaci e revisori legali della prima, i quali non avevano impedito, vigilando, il compimento degli illeciti compiuti dagli amministratori, fra cui i reati tributari contestati, e non poteva, pertanto, ritenersi che costituisse profitto dei reati ascritti agli imputati, come tale passibile di sequestro finalizzato alla confisca. Le somme di denaro in sequestro non erano, infatti, il frutto dell'attività sociale e non potevano costituire il risparmio di spesa derivante dai reati tributari; al contrario, derivavano da un'attività di recupero per effetto dell'esercizio dell'azione di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale - conclusasi con la transazione - a cui era legittimato esclusivamente il curatore fallimentare, volta proprio a sanzionare quelle condotte illecite che di fatto avevano consentito la commissione dei reati.

Alla luce di tali rilievi, la Corte di Cassazione ha constatato come la situazione di fatto sottoposta al proprio giudizio sia diversa rispetto a quella sui cui si erano pronunciate le SS.UU., con la sentenza n. 40797/2023, nella quale il sequestro era fondato sull'art. 11 D.Lgs. 74/00, ed era caduto su alcune partecipazioni societarie dei soci illimitatamente responsabili della Snc fallita, anch'essi dichiarati falliti, nonché su un immobile di proprietà di uno dei predetti soci; il tutto, a seguito di un'azione revocatoria che la curatela fallimentare aveva esperito per far dichiarare l'inefficacia degli atti di conferimento di tali beni in un trust, precedentemente alla dichiarazione di fallimento. In tale ipotesi, pertanto, hanno rilevato i giudici di legittimità, i beni sequestrati non solo non erano costituiti da denaro, ma rappresentavano proprio il materiale profitto del reato contestato.

Sulla base di tali motivazioni, la Corte di Cassazione ha annullato senza rinvio l'ordinanza del Tribunale del riesame ed il decreto di sequestro preventivo emesso dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Bari, limitatamente alla somma rinvenuta sul conto corrente bancario intestato alla curatela fallimentare, della quale la Corte ha disposto la restituzione alla curatela fallimentare.

Sequestro preventivo finalizzato alla confisca del profitto del reato: la buona fede della persona estranea al reato nell'ipotesi dell'amministratore di un'associazione non riconosciuta.

In materia di sequestro preventivo finalizzato alla confisca del profitto del reato, la Quinta Sezione Penale della Corte di Cassazione, con la Sentenza n. 3468, pronunciata all'udienza del 24 novembre 2023 (deposito motivazioni in data 29 gennaio 2024), ha preso in esame il tema relativo alla qualità di persona estranea al reato ex art. 240 comma 3 c.p. in capo all'amministratore di un'associazione non riconosciuta.

Il fatto.

Il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Siracusa proponeva ricorso avverso l'ordinanza con cui il Tribunale del riesame aveva annullato il decreto di sequestro preventivo emesso dal G.I.P. nei confronti dell'amministratrice di un'associazione non riconosciuta, per la somma di Euro 48.000, eseguito su titoli, disponibilità di conto corrente e carta di credito; la donna era stata ritenuta soggetto "terzo non estraneo al reato" di cui agli artt. 81 cpv., 110 c.p., 223 co. 2 n. 2 R.D. n. 267/42, attribuito ai liquidatori di una Srl, dichiarata fallita, all'amministratore di una ASD, associazione non riconosciuta, in concorso tra loro, e ad un altro soggetto, ideatore dell'operazione criminosa, socio di maggioranza della società dichiarata fallita e titolare di fatto della ASD. A tali soggetti era stato contestato di aver contribuito a cagionare il dissesto della società poi fallita, realizzando condotte finalizzate a dare in godimento sostanzialmente gratuito alla ASD un immobile costituente una foresteria collegata ad un centro sportivo, di proprietà della società fallita, consentendo a tale associazione di sublocarlo, a sua volta, a titolo oneroso, senza mai direttamente incassarne i frutti civili, in evidente pregiudizio per i creditori.

In particolare, in un primo tempo, il primo dei liquidatori della società fallita, l'amministratore della ASD ed il titolare di fatto di quest'ultima avevano stipulato, per conto della affittuaria ASD stessa, un fittizio contratto di locazione, con la società fallita proprietaria, di un immobile di foresteria, per un canone irrisorio (7500 Euro annui), poi sostanzialmente mai corrisposto; contestualmente, avevano permesso alla ASD di sublocare il bene ad un terzo (una cooperativa sociale), per un canone annuo di Euro 84.000.

Successivamente, una volta divenuto inefficace, per cause giudiziarie, il predetto contratto di locazione, il nuovo liquidatore della fallita, sempre su decisivo input del socio di maggioranza, aveva consentito alla ASD di riappropriarsi dell'immobile tramite una reviviscenza "di fatto" dell'ormai risolto contratto di locazione; si era così permesso alla medesima associazione, ora rappresentata dalla donna successivamente destinataria del decreto di sequestro preventivo, in quanto amministratrice unica, di nuovamente sublocarlo a titolo oneroso a terzi, per un canone annuo di Euro 48.000, sottraendo ancora, in tal modo,  risorse destinabili al soddisfacimento dei creditori della società fallita.

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Il Tribunale del riesame, ravvisato il fumus boni iuris del predetto reato ed il periculum in mora, aveva preso in esame la posizione dell'amministratrice della ASD nell'ambito della vicenda, rilevando che:

- ella, in qualità di amministratrice della ASD, aveva sottoscritto il contratto di sublocazione dell'immobile della foresteria in una data in cui la conduttrice precedente, la cooperativa sociale, non aveva ancora firmato la dichiarazione di recesso dal contratto di locazione in essere, relativo al medesimo immobile, stipulato con la fallita; tale nuovo contratto di locazione , concluso con una Srl, aveva consentito di incassare i canoni della pigione "in luogo" della società fallita, con ulteriore, conseguente, danno per quest'ultima;

- la preordinata illiceità dell'operazione poteva desumersi dalla delibera dell'assemblea dei soci della fallita, con cui si dava conto, singolarmente, della maturata scelta della cooperativa di rilasciare l'immobile, perché in condizioni asseritamente "disastrose"; il medesimo, rientrato nella disponibilità "di fatto" della ASD, era già stato da quest'ultima precedentemente subaffittato ad altra società, per un significativo canone di locazione; tale circostanza era, dunque, incompatibile con le presunte condizioni di estrema fatiscenza;

- il profitto del delitto di bancarotta fraudolenta impropria - realizzato attraverso l'indebita interposizione della ASD nei rapporti negoziali che avrebbero dovuto essere gestiti dalla fallita, tramite il corretto incameramento dei proventi da parte di quest'ultima, a salvaguardia dei diritti dei creditori, era stato quantificato in Euro 48.000, rispondente all'entità del credito dei canoni di affitto che la società fallita avrebbe ottenuto se avesse direttamente stipulato il contratto di locazione con la srl; 

- non poteva dirsi sussistente alcun ostacolo a che il provvedimento ablativo colpisse il profitto del reato "inteso in termini di credito", essendo esso certo, liquido ed esigibile, e tale doveva ritenersi quello oggetto della pattuita sublocazione;

- il provvedimento di sequestro può interessare il patrimonio delle persone fisiche che hanno agito in nome e per conto dell'associazione, assumendo l'obbligazione dalla quale è derivata la percezione del profitto del reato, ai sensi dell'art. 38 c.c..

Il Tribunale del Riesame aveva, tuttavia, concluso affermando come l'amministratrice della ASD dovesse essere considerata "persona estranea al reato", atteso che il rapporto di parentela (cognata) con il dominus della ASD medesima (nonché socio di maggioranza della fallita) e l'indisponibilità di documentazione utile al momento dell'attività ispettiva non erano sufficienti a dimostrare, in capo alla medesima, la "conoscenza dell' intero progetto fraudolento architettato alle sue spalle" dagli indagati. Ella, in nome e per conto della ASD - e "magari suggerita o pilotata" dal socio di maggioranza della fallita - aveva stipulato il contratto di sublocazione con la Srl, vantaggioso per l'associazione non riconosciuta; non sussistevano, dunque, elementi per riconoscere, in capo alla donna, una mala fede, traibile dalla prova della "conoscenza delle vicende pregresse che avevano interessato la società fallita", e con ciò appropriandosi della foresteria a seguito di riesumazione del contratto di locazione.

Tramite il proprio ricorso, il Pubblico ministero lamentava violazione di legge per la mera apparenza ed intrinseca contraddittorietà della motivazione, in quanto il Tribunale del riesame aveva escluso la mala fede in capo all'amministratrice della ASD, pur sostenendo che ella si era fatta "pilotare" dal cognato, socio di maggioranza della fallita, nella stipulazione del contratto di sublocazione con la Srl. Il ricorrente, pertanto, denunciava erronea applicazione dell'art. 240 terzo comma c.p., in riferimento all'art. 321 comma 2 c.p.p., in quanto "terzo estraneo al reato" può essere considerato soltanto il soggetto che non abbia tratto vantaggi od utilità dal reato, e sia in buona fede, non potendo conoscere, con la diligenza richiesta dalla situazione concreta, l'utilizzo del bene per fini illeciti. Il Tribunale, invece, nel sostenere l'assenza della prova della consapevolezza dell'amministratrice della ASD a riguardo della condotta delittuosa ad altri contestata, aveva confuso il "terzo non estraneo al reato" con il concorrente nel reato, svuotando così, la portata applicativa del comma 3 dell'art. 240 c.p.. La circostanza, infatti, che la donna si fosse lasciata strumentalizzare dal cognato nella stipulazione del contratto costituiva un elemento di colpa, in quanto dimostrativo della noncuranza dell'amministratrice nel compimento degli atti di interesse per l'ente rappresentato.

La decisione.

La Suprema Corte ha, in primis, evidenziato come il sequestro preventivo disposto dal giudice per le indagini preliminari nei confronti dell'amministratrice della ASD fosse stato effettuato ai sensi dell'art. 321 comma 2 c.p.p., secondo il quale "il giudice può disporre il sequestro delle cose di cui è consentita la confisca", in quanto avente per oggetto, secondo l'ipotesi accusatoria, il "profitto", facoltativamente confiscabile, ex art. 240 comma 1 c.p., del contestato delitto di bancarotta fraudolenta impropria. 

Il terzo comma dell'art. 240 c.p., ha ricordato il Collegio, stabilisce, tuttavia, che tale disposizione non si applica se il bene - in quanto costituente il profitto del reato - appartiene a persona estranea al reato. Tale "profitto del reato" confiscabile, secondo quanto affermato dalla giurisprudenza di legittimità, è costituito dal vantaggio economico derivante, in via diretta ed immediata, dalla commissione dell' illecito (Cass. pen., Sez. Un., n. 31617 del 26/06/2015 , Lucci; Cass. pen., Sez. 2, n. 53650 del 05/10/2016, P.M. in proc. Maiorano; Sez. 5, n. 11981 del 07/12/2017, P.M. in proc. Scuto); si è, inoltre, osservato come la confisca a cui è finalizzato il sequestro rientri, nel caso di specie, tra le misure di sicurezza patrimoniali, e la sua ratio non sia, pertanto, quella di infliggere un'ulteriore sanzione, di natura patrimoniale, ma quella di evitare che chi abbia consumato un illecito penalmente rilevante possa beneficiare del profitto, strettamente inteso, che ne è derivato. Essa, dunque, non possiede natura recuperatoria o risarcitoria, se non entro tali limiti, strumentali alla sottrazione, in una prospettiva di prevenzione speciale, con l'espropriazione ad opera dello Stato, dell'accrescimento economico derivato dalla commissione del reato.

I giudici di legittimità hanno, quindi, posto in evidenza come - qualora il prezzo o il profitto c.d. accrescitivo derivante dal reato sia costituito da denaro od equipollente valore numerario - la confisca delle disponibilità bancarie o delle somme depositate su conto corrente bancario, di cui il soggetto sia titolare, debba essere qualificata come confisca diretta e, in considerazione della natura del bene, non necessiti della prova del nesso di derivazione diretta tra la somma materialmente oggetto della ablazione e il reato. Da ciò consegue che condizione necessaria della legittimità del sequestro è che il denaro sequestrato, di pertinenza del terzo (come tale non indagato) possa corrispondere, secondo il suo valore numerario, al "profitto del reato" della bancarotta fraudolenta oggetto della contestazione provvisoria, ad ulteriore condizione che sia stato tale soggetto - in quanto terzo "non estraneo" - ad incamerare il profitto, vedendo in pari misura incrementare il proprio patrimonio monetario. La confisca diretta, si è infatti osservato, non inseguendo le singole banconote, ma il corrispondente valore numerario, deve comunque avere per oggetto una entità fungibile che abbia incrementato il patrimonio del reo. Il profitto del reato, in questo senso delineato, può, pertanto, pacificamente, consistere in un risparmio di spesa, come quello derivante dal mancato adempimento di una controprestazione (Cass. sez.4, n. 29397 del 08/06/2022, Torregrossa).

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Ciò posto, la Corte ha rilevato, come premesso, che nei confronti dell'amministratrice dell'associazione non riconosciuta ASD, non indagata, era stato eseguito il sequestro preventivo della somma di Euro 48.000, rappresentante il profitto del reato di bancarotta impropria per effetto di operazioni dolose, ad altri ascritto, in quanto relativa all'ammontare (del credito) dei canoni di locazione dell'immobile della foresteria che avrebbero dovuto essere veicolati sulla società fallita, a tutela delle aspettative dei creditori, e non invece fraudolentemente dirottati a vantaggio dell'associazione sportiva, di fatto di titolarità del cognato dell'amministratrice. 

Alla luce degli elementi di fatto, in precedenza esposti, la Suprema Corte ha ritenuto sussistere il fumus commissi delicti - pur nell'accezione propria della fase delibativa incidentale che riguarda la verifica della legittimità della misura cautelare reale - limitata ad una complessiva loro compatibilità con la consumazione della fattispecie di reato oggetto dell' incolpazione (sez. Un. n. 7 del 23/02/2000, Mariano).

Sul punto, i giudici di legittimità hanno osservato come l'art. 38 cod. civ., che regolamenta i rapporti obbligatori, di diritto privato, assunti dalle persone che rappresentano un'associazione non riconosciuta, sancisce la loro responsabilità personale e solidale nei confronti dei creditori qualora abbiano, in suo nome e per suo conto, assunto l'obbligazione da cui è derivato il profitto illecito; il Tribunale del riesame, in ragione di ciò, aveva ritenuto oggettivamente riconducibili le risorse in denaro appartenenti all'amministratrice al profitto dell' ipotizzato reato di bancarotta, ritenendo, tuttavia, che la destinataria del vincolo fosse qualificabile come "persona estranea al reato", ex art. 240 comma 3 c.p., stante la mancata dimostrazione della di lei consapevolezza delle vicende negoziali che avevano dato causa al perfezionamento degli illeciti.

Più in particolare, il Tribunale di Siracusa aveva affermato come l'amministratrice della ASD potesse, al più, essere stata "pilotata", o aver seguito i "suggerimenti" del cognato, e che in ogni caso il contratto di sublocazione da lei firmato era stato economicamente vantaggioso per l'associazione dalla medesima rappresentata.

La Suprema Corte non ha condiviso tali rilievi; la qualità di persona estranea al reato - si è infatti rilevato - comporta che, accanto al dato dell'assenza di un vantaggio derivante dall'altrui attività criminosa, sia apprezzabile il profilo soggettivo della buona fede, intesa come "non conoscibilità, con l'uso della diligenza richiesta dalla situazione concreta, del predetto rapporto di derivazione della propria posizione soggettiva dal reato commesso dal condannato". Tale buona fede dev'essere, anche se non dimostrata, quantomeno allegata dall' interessato. 

Per quanto concerne il concetto di buona fede, il Collegio ha osservato come il medesimo, nel diritto penale, sia diverso da quello inquadrato nella sede civile dall'art. 1147 c.c., dal momento che anche la colposa inosservanza delle doverose regole di cautela esclude che il soggetto che vanti un titolo sui beni sequestrati e da confiscare, o già confiscati, sia meritevole di tutela (Cass. Sez. Un., n. 11170, del 25.9.2014).

Con riferimento all'amministratore di un ente, quand'anche di un'associazione non riconosciuta, egli risponde verso quest'ultima secondo le regole del mandato (perché a lui sono di norma applicabili, analogicamente, le disposizioni in materia di associazioni riconosciute e società: Cass. civ. sez. 1, ord. n. 664 del 12/01/2023), è tenuto ad eseguire i propri compiti con la diligenza del buon padre di famiglia e deve sorvegliare sugli atti di gestione eventualmente realizzati da altri, quand'anche titolari di fatto, tanto più se illeciti, dolosi e pregiudizievoli nei confronti dei terzi (artt. 2392, 2395 cod. civ.).

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Nel caso di specie,  si è osservato come l'amministratrice della ASD avesse sottoscritto il contratto di sublocazione di un bene immobile di cui l'associazione non avrebbe potuto disporre, attestando falsamente di averne invece mantenuto la disponibilità fin da diversi anni prima; ciò posto, il fatto che tale condotta rappresentasse l'esito di una passiva sequela delle direttive del cognato non è stato, di per sé, ritenuto idoneo ad escludere il rimprovero nei confronti della donna, quantomeno sotto il profilo del difetto di vigilanza sulla trasparenza delle strategie altrui; né tale da esigere, per tali ragioni, l'assicurazione della prova che ella fosse perfettamente a conoscenza delle vicende pregresse che avevano interessato la società fallita.

Sulla base di tali motivazioni, la Corte di Cassazione ha pertanto annullato con rinvio l'Ordinanza pronunciata dal Tribunale del Riesame.