Concorso di persone nel reato di detenzione o cessione di stupefacenti: rimessa alle Sezioni Unite la questione se il medesimo fatto storico possa essere o meno qualificato ai sensi dell'art. 73, comma 1 o 4, D.P.R. 309/90 nei confronti di alcuni concorrenti e ricondotto al comma 5 nei confronti di altri.

La Quarta Sezione Penale della Corte di Cassazione, con l'Ordinanza n. 32320, pronunciata all'udienza del 23 giugno 2023 (deposito motivazioni in data 25 luglio 2023), ha rimesso alle Sezioni Unite la seguente questione giuridica: 

"Se, in tema di concorso di persone nel reato di detenzione o cessione di sostanze stupefacenti, il medesimo fatto storico possa essere o meno qualificato ai sensi dell'art. 73, comma 1 o 4, D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, nei confronti di alcuni concorrenti e contemporaneamente ricondotto nell'ambito dell'art. 73, comma 5, nei confronti di altri".

Nel caso di specie, la Corte d'Appello di Roma, in ordine alle richieste, da parte di alcuni imputati, di riqualificazione delle condotte contestate nella fattispecie di lieve entità di cui all'art. 73 comma 5 D.P.R. 309/90, aveva ritenuto di aderire ad una delle due opzioni interpretative adottate dalla giurisprudenza di legittimità, a mente della quale: 

"E' ben possibile che in tema di concorso di persone nel reato di cessione di stupefacenti, il medesimo fatto storico possa essere ascritto ad un imputato ai sensi dell'art. 73, comma 1, e ad un altro imputato a norma dell'art. 73, comma 5, D.P.R. n. 309 del 1990 qualora il contesto complessivo nel quale si collochi la condotta assuma caratteri differenziali per ciascun correo. In siffatta valutazione infatti non assume rilevanza solo il dato qualitativo o quantitativo della sostanza detenuto o ceduto, bensì il disvalore complessivo del fatto di reato delineato dalle modalità dell'azione." 

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La Corte di Cassazione ha rilevato come la questione attinente alla possibile differenziazione dei titoli di responsabilità tra concorrenti, a fronte di un medesimo fatto di reato in materia di detenzione e traffico di sostanze stupefacenti, affondi le sue radici nella stessa ricostruzione dogmatica dell' istituto del concorso eventuale di persone nel reato, ed in particolare nella natura unitaria o differenziata del fatto di reato realizzato plurisoggettivamente.

Con riferimento alla fattispecie incriminatrice di cui al quinto comma dell'art. 73 D.P.R. 309/90, si è, innanzitutto, ricordato come la medesima, a seguito della riforma apportata tramite il D.L. n. 146/2013, da circostanza attenuante speciale ad effetto speciale, sia divenuta, secondo consolidata giurisprudenza, fattispecie autonoma di reato, al fine di garantire pene più miti per il c.d. "micro-spaccio". Le fattispecie di reato descritte dall'art. 73, commi 1 e 4, nonchè dal comma 5, inoltre, sono delitti comuni a condotta mista alternativa, puniti a titolo di dolo generico, con la conseguenza per cui non vi è possibilità di giustificare la configurabilità di diversi titoli di reato sulla base del diverso contegno psicologico di ciascun concorrente.

I giudici di legittimità hanno, inoltre, rilevato come in dottrina si sia ritenuto che la trasformazione della fattispecie di lieve entità, da circostanza attenuante speciale ad effetto speciale, a titolo autonomo di reato appaia "maggiormente calibrata sull' ipotesi della realizzazione monosoggettiva, che non sulla eventualità che la condotta tipica sia frutto di un'attività in concorso, ponendo, pertanto, problemi di compatibilità con la disciplina del concorso di persone nel reato".

Gli orientamenti giurisprudenziali contrapposti.

Ciò premesso, la Corte ha esaminato i due, contrapposti orientamenti giurisprudenziali esistenti in ordine al concorso di persone nel reato de quo. 

Secondo il primo di essi, condiviso dalla dottrina, dalla combinazione delle norme di parte speciale con quelle sul concorso di persone nel reato discendono tante fattispecie plurisoggettive differenziate quanti sono i concorrenti. Tali fattispecie avrebbero in comune il medesimo nucleo di accadimento materiale, ma si distinguerebbero tra loro "per l'atteggiamento psichico (ossia, per ciascuna di esse, quello proprio del compartecipe che si considera) e per taluni aspetti esteriori (inerenti soltanto alla condotta, dell'uno o dell'altro compartecipe)"; da ciò deriverebbe l'ammissibilità dell'affermazione di responsabilità a diverso titolo per due o più dei diversi concorrenti.

Secondo questo primo orientamento, pertanto, con riguardo al tema del concorso di persone nel reato di cessione di stupefacenti, il medesimo fatto storico può essere ascritto a un imputato ai sensi dell'art. 73, comma 1, D.P.R. 309/90, e a un altro a norma dell'art. 73, comma 5 del medesimo D.P.R., qualora il contesto complessivo nel quale si colloca la condotta assuma caratteri differenti per ciascun correo, tenendo conto della quantità di stupefacente trattato, dei mezzi, delle modalità e delle circostanze dell'azione (in tal senso, Sez. 3, n. 16598 del 20/02/2020, Graziani; Sez. 6, n. 2157 del 09/11/2018, dep. 2019, Sarr). In altri termini, il medesimo fatto di spaccio o di detenzione si presta ad essere qualificato diversamente per ciascun concorrente nel caso in cui le condotte di ogni partecipe siano apprezzabili in termini differenti; secondo tale ricostruzione, perciò, l'art. 110 c.p. avrebbe la funzione di disciplina del fenomeno concorsuale, rendendo applicabile ai concorrenti il regime delle circostanze del concorso e quello dell'estensione delle cause di giustificazione, essendo le condotte di alcuni partecipi già di per sè tipiche. Secondo tale impostazione, qualificata dalla dottrina come "teoria della fattispecie plurisoggettiva eventuale", la predetta soluzione sarebbe preferibile, in quanto calibrata sulla persona del colpevole piuttosto che sul fatto tipico di concorso.

Il Collegio ha quindi rilevato come, secondo una pronuncia della Sesta Sezione Penale della Suprema Corte, deporrebbe a favore della tesi in esame l'art. 112 ult. comma, c.p.. Tale disposizione, infatti, non specificando le ragioni per cui taluno dei concorrenti non sia imputabile o punibile, sembrerebbe ammettere la configurabilità del concorso di persone anche nel caso della non punibilità c.d. relativa, non quindi nel senso di una carenza assoluta di punibilità, ma di una punibilità per un titolo diverso di reato che, unendosi a quello degli altri concorrenti, contribuisca alla produzione della medesima offesa tipica (Sez, 6, n. 2157 del 9/11/2018, dep. 2019, Dia).

Si è inoltre osservato come la giurisprudenza di legittimità riconosca la configurabilità di responsabilità a diverso titolo tra più concorrenti in relazione al medesimo fatto storico; in particolare, si è affermato che il soggetto non concorrente nel reato presupposto, il quale contribuisca alla realizzazione, da parte dell'autore di quest'ultimo, di condotte di autoriciclaggio, risponde di riciclaggio e non di concorso nel delitto di autoriciclaggio (Sez. 2, n. 17245 del 17/01/2018, Tucci).

A sostegno di tale tesi, si è, altresì, affermato che la teoria della configurabilità di diversi titoli di responsabilità per i diversi concorrenti può trovare ulteriore conferma sulla base delle implicazioni desumibili dagli artt. 116 e 117 c.p.. Al riguardo, la giurisprudenza ha, infatti, più volte evidenziato come la "parificazione" prevista dall'art. 117 c.p. - applicabile solo quando il concorrente cd. extraneus non abbia consapevolezza delle condizioni o delle qualità personali del concorrente cd. intraneus, o dei rapporti fra questi e l'offeso, in presenza delle quali o dei quali muta il titolo di reato, perchè altrimenti sarebbe configurabile il concorso per entrambi a norma dell'art. 110 c.p. - trova fondamento nella necessità di evitare che alcuni concorrenti siano puniti per un reato e altri per un diverso titolo unicamente perchè abbiano interferito particolari qualità di uno di essi o particolari rapporti di costui con la persona offesa (Sez. 1, n. 7624 del 09/06/1981, Cerentino, nonchè Sez. 3, n. 3557 del 22/12/1965, dep. 1966, Pugnoli). Di conseguenza, quando il mutamento del reato è determinato da circostanze diverse da quelle costituite dalle condizioni o dalle qualità personali del colpevole, o dai rapporti fra il colpevole e l'offeso, e il soggetto a carico del quale è configurabile la responsabilità per la fattispecie meno grave non ha consapevolezza degli elementi qualificanti la vicenda in modo deteriore per l'altro concorrente, la "parificazione" del titolo di responsabilità non può giustificarsi né sulla base dell'art. 110 c.p., né a norma dell'art. 117 c.p.; potrà essere, invece, applicabile la disciplina di cui all'art. 116 c.p., a condizione che ne sussistano i necessari presupposti, sotto il profilo soggettivo.

Ciò posto, si è osservato, l' inapplicabilità della disciplina di cui agli artt. 116 e 117 c.p., che ha la funzione di "aggravare" la responsabilità per uno o più dei concorrenti, anche in deroga agli ordinari principi in tema di colpevolezza, non potrebbe, salvo l' ipotesi di diversa indicazione normativa, determinare addirittura una "parificazione" in mitius a vantaggio di uno o più di essi: tali disposizioni, infatti, risultano escludere, in linea generale, che l' istituto del concorso di persone nel reato possa dare luogo ad una mitigazione della responsabilità penale, e rendono quindi ragionevole, in caso di loro inapplicabilità, correlare il titolo della stessa, per ciascun agente, al fatto al medesimo riferibile oggettivamente e soggettivamente, nel rispetto del principio di cui all'art. 27, comma 1, Cost..

Sulla base di tali considerazioni, si è pertanto concluso, da parte dei sostenitori di tale tesi, che il medesimo episodio di cessione (o detenzione) di sostanza stupefacente possa essere ascritto a un imputato a norma dell'art. 73, comma 1, D.P.R. n. 309 del 1990, e ad un altro imputato a norma dell'art. 73, comma 5, D.P.R. n. 309 del 1990, quando ai fini della qualificazione del fatto rilevi il contesto complessivo nel quale si colloca la condotta, e di questo contesto sia oggettivamente e soggettivamente partecipe il primo soggetto, ma non anche il secondo.

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Secondo un diverso e contrapposto orientamento, invece,  in tema di concorso di persone nel reato di detenzione o cessione di sostanze stupefacenti, il medesimo fatto storico non può essere qualificato ai sensi dell'art. 73, comma 1 o 4, D.P.R. n. 309/1990, nei confronti di alcuni concorrenti e, contemporaneamente, ricondotto nell'ambito dell'art. 73, comma 5, nei confronti di altri, stante l'unicità del reato nel quale si concorre, che non può, quindi, atteggiarsi in modo diverso rispetto ai singoli concorrenti. A titolo di esempio, la giurisprudenza di legittimità che ha fatto propria tale tesi ha evidenziato come non possa essere consentita una diversa qualificazione giuridica del medesimo fatto storico sul mero presupposto che, in relazione a taluni correi, il singolo episodio si iscriva in un programma criminoso di stampo associativo come reato-fine.

I sostenitori di tale tesi hanno affermato come, sebbene una parte della dottrina, dalla combinazione delle norme di parte speciale con quella generale di cui all'art. 110 c.p., ritenga discendano tante fattispecie plurisoggettive differenziate quanti sono i concorrenti - fattispecie che avrebbero in comune il medesimo nucleo di accadimento materiale, ma si distinguerebbero tra loro per l'atteggiamento psichico e per taluni aspetti esteriori - ciò non consenta, comunque, di ammettere, a livello generale, la differenziazione del titolo di responsabilità dei concorrenti, alla luce del chiaro dettato dell'art. 110 c.p..

A favore di tale orientamento, si è altresì osservato, depone l'interpretazione sistematica delle regole sulla compartecipazione criminosa, dalle quali si desume la necessaria parificazione della responsabilità dei concorrenti, come comprovato dagli stessi artt. 116 e 117 c.p. che, in quanto eccezioni, confermerebbero che la regola è costituita proprio dalla pari responsabilità dei concorrenti. Pertanto, in caso di concorso in un medesimo episodio di detenzione o cessione illecita di sostanza stupefacente, una volta identificata l'unica condotta tipica ascritta a più persone (trattandosi di ipotesi delittuosa in cui sono previste più condotte tipiche), la qualificazione della fattispecie non potrebbe essere diversa per i concorrenti: lo stesso fatto non potrebbe, perciò, essere qualificato ai sensi dell'art. 73, comma 1 o 4, D.P.R. n. 309 del 1990 nei confronti di alcuni concorrenti e contemporaneamente ricondotto nell'ambito dell'art. 73, comma 5 D.P.R. cit. nei confronti di altri (in tal senso, Sez.4, n. 37732 del 5/05/2022, D'Aiello; Sez.4, n. 7098 del 27/01/2022, Pace).

Si è inoltre rilevato come, per altro verso, la lieve entità caratterizzi in modo oggettivo e globale la fattispecie, con la conseguenza per cui tale qualifica non può dipendere da peculiarità soggettive di uno dei concorrenti, nè configurarsi in modo frammentario rispetto soltanto ad alcuni di essi, salva la diversa determinazione del trattamento sanzionatorio per il singolo, sulla base dei criteri dettati dall'art. 133 c.p., dall'art. 114 c.p. o dalle disposizioni in materia di recidiva (Sez. 4, n. 34413 del 18/06/2019, Khess). Nè potrebbe pervenirsi a diverse conclusioni al fine di evitare, in virtù del concorso, la mitigazione del trattamento sanzionatorio per alcuni dei concorrenti, in quanto la valutazione globale e unitaria della fattispecie può condurre al risultato opposto, determinando l'esclusione della lieve entità del fatto.

Sulla base di tali rilievi, la Corte di Cassazione ha pertanto disposto che la decisione sia rimessa alle Sezioni Unite.

Detenzione e spaccio di hashish: la soglia quantitativa per il riconoscimento della fattispecie di lieve entità.

  La Sesta Sezione Penale della Corte di Cassazione, con la Sentenza n. 14228, depositata in data 4 aprile 2023, ha preso in esame la questione concernente l'individuazione della soglia quantitativa di sostanza del tipo hashish, oggetto delle condotte di cui all'art. 73 D.P.R. 309/90, ai fini della riconducibilità delle medesime alla fattispecie di lieve entità di cui al quinto comma di tale disposizione.

Il fatto.

Un imputato proponeva ricorso avverso la sentenza con cui la Corte d'Appello di Salerno ne aveva confermato la condanna per il reato di cui all'art. 73, comma 4 D.P.R. n. 309 del 1990 alla pena di anni due e mesi otto di reclusione ed Euro ottomila di multa.

Tramite uno dei propri motivi di ricorso, l'imputato lamentava la mancata qualificazione del fatto ai sensi del comma 5 dell'art. 73 D.P.R. n. 309 del 1990. Secondo il ricorrente, il dato quantitativo (g 49.94 di hashish) e gli ulteriori elementi di fatto indicati in sentenza non potevano dirsi idonei ad escludere la configurabilità di tale fattispecie e a dimostrare che le concrete capacità di azione dell'imputato, le sue relazioni con il mercato di riferimento - in ragione dell'entità della droga movimentata in un determinato lasso di tempo, del numero degli assuntori e della rete organizzativa - o altre peculiari modalità di azione fossero incompatibili con una ridotta offensività della condotta in uno dei suoi elementi. La Corte d'Appello, inoltre, non aveva, a suo dire, valorizzato il mancato confezionamento in dosi o altri elementi sintomatici del numero di assuntori riforniti.

La decisione.

La Suprema Corte ha, innanzitutto, osservato come i giudici del gravame avessero confermato la qualificazione giuridica, ai sensi dell'art. 73, comma 4  D.P.R. n. 309 del 1990, di una fattispecie in cui l'imputato era stato colto nell'atto di cedere una dose di hashish, dietro pagamento del corrispettivo di venti Euro, e, sottoposto a perquisizione, era stato trovato in possesso della somma di Euro 480,00 e di un mezzo panetto di hashish, occultato negli slip e idoneo a confezionare oltre 600 dosi. La Corte d'Appello aveva, sul punto, evidenziato come non si trattasse di spaccio occasionale, ma di attività organizzata, comprovata dalla detenzione della somma, dalla circostanza dell'arresto in flagranza per analogo reato avvenuto circa un mese prima, dalle dichiarazioni dell'acquirente, che aveva indicato l'imputato come spacciatore a lui noto, nonché dal dato ponderale dello stupefacente. Lo stupefacente, sottoposto ad accertamento merceologico, era risultato del peso di 49.94 g, contenente principio attivo THC pari a 15,204 g. Da questi elementi di fatto, la Corte di merito aveva dunque tratto la conclusione che il fatto dovesse essere inquadrato nella predetta fattispecie incriminatrice, non essendo compatibile la quantità di sostanza detenuta e la condotta di spaccio nella fattispecie attenuata di cui al quinto comma dell'art. 73 D.P.R. n. 309 del 1990.

I giudici di legittimità hanno, tuttavia, rilevato come tale conclusione non faccia corretta applicazione dei principi relativi al reato di cessione di sostanze stupefacenti, come delineato nella giurisprudenza della Corte di Cassazione, che ha ritenuto compatibile, con la qualificazione ai sensi dell'art. 73, comma 5 D.P.R. n. 309 del 1990, il cd. "piccolo spaccio", anche organizzato.

Sul punto, si è dapprima rilevato come, secondo consolidata giurisprudenza, la fattispecie di lieve entità possa essere riconosciuta in ipotesi di minima offensività della condotta, deducibile sia dal dato qualitativo e quantitativo, sia dagli altri parametri richiamati dalla disposizione (mezzi, modalità, circostanze dell'azione). La giurisprudenza ha, inoltre, precisato, tramite la pronuncia delle Sezioni Unite Rico - n. 35737/10 - come, qualora anche uno degli indici previsti dalla legge risulti negativamente assorbente, ogni altra considerazione resti priva di incidenza sul giudizio.

L'accertamento della lieve entità del fatto implica, pertanto, si è osservato, una valutazione complessiva, ma non meramente formale o apparente, di tutti gli elementi della fattispecie concreta, in relazione ai diversi criteri enunciati dalla disposizione. In applicazione di tale principio, si è, pertanto, ritenuto non ostativo alla sussunzione del fatto nell'ipotesi di lieve entità lo svolgimento di attività di spaccio di stupefacenti non occasionale, ma inserita in un'attività criminale organizzata o professionale (Sez. 6, n. 28251 del 09/02/2017, Mascali), con la precisazione, riferita al "piccolo spaccio", che questo deve presentare un'incidenza sul mercato quantificabile in "dosi conteggiate a decine" (Sez. 6, n. 41090 del 18/07/2013, Airano).

Con riguardo alla fattispecie in esame, il quantitativo lordo di stupefacente, come premesso, era stato ritenuto elemento decisivo ai fini della qualificazione giuridica del fatto nella fattispecie di cui al D.P.R. n. 309 del 1990 art. 73, comma 4, in quanto insuscettibile di connotare la condotta in termini di minore gravità. 

Tale conclusione è stata ritenuta non condivisibile dalla Suprema Corte, trattandosi di un quantitativo pienamente rientrante nel valore - 102 g lordi o 25,5 g di principio attivo - individuato come valore soglia ai fini della tendenziale qualificazione del fatto ai sensi del D.P.R. n. 309 del 1990 art. 73, comma 5, sulla scorta di uno studio compiuto presso la Sezione, studio che ha analizzato numerose sentenze della Corte di Cassazione che facevano riferimento proprio al dato quantitativo dello stupefacente detenuto.

A tal riguardo, la Corte si è detta ben consapevole della difficoltà di individuare, a fronte della elasticità degli elementi che concorrono a delineare la fattispecie incriminatrice di cui all'art. 73, comma 5 D.P.R. n. 309 del 1990 , parametri improntati a criteri oggettivi: ciononostante, si è osservato, il dato ponderale costituisce l'unico indice idoneo ad assumere una connotazione oggettiva, suscettibile di descrizione sulla base di criteri prevedibili ex ante e verificabili ex post, in funzione dell'applicazione in concreto del principio di proporzione calibrato sul grado di offensività della condotta.

Il Collegio ha quindi evidenziato come, presso vari uffici di Procura siano state da tempo adottate linee guida che, sulla base dell'utilizzo di un proprio moltiplicatore, applicato sui valori della quantità massima detenibile, hanno individuato il valore di sostanza pura integrante l'ipotesi di lieve entità, allo scopo di orientare l'attività di Polizia giudiziaria e il conseguente esercizio dell'azione penale, con risultati tutt'altro che omogenei. Il dato quantitativo resta, tuttavia, considerato nella giurisprudenza, quale indice negativamente assorbente ai fini della qualificazione giuridica, ed ancorato, soprattutto, al valore di principio attivo ed al numero delle cd. dosi medie singole. In particolare, molti casi esaminati nella giurisprudenza di legittimità possono essere collocati, si è rilevato, in una "zona grigia", al confine fra le due fattispecie di reato; in tali casi, si è detto, "il giudice non può espungere dal giudizio di gravità e/o lieve entità del fatto, facendo applicazione del principio di offensività, anche la valutazione del trattamento sanzionatorio comminato, così relegando nella fattispecie di lieve entità solo il fatto addirittura esiguo". Da ciò discende, tuttavia, il rischio di sperequazioni punitive in eccesso, come nell'ipotesi di  qualificazione ai sensi dell'art. 73, comma 4, D.P.R. n. 309 del 1990 della fattispecie di detenzione, per l'hashish, di sostanza stupefacente di gran lunga inferiore a 100 g di sostanza lorda. Nel caso in esame, per esempio, la qualificazione del fatto e la valorizzazione del dato quantitativo avevano condotto all'applicazione della pena di anni quattro di reclusione (poi ridotta per il rito), pena praticamente eguale alla pena massima comminata per l'ipotesi lieve, pena edittale destinata a restare sulla carta in presenza di una lettura della fattispecie incriminatrice che si concentra e appiattisce su valori esigui e minimali.

Stanti tali osservazioni, la Suprema Corte ha ritenuto dunque di poter affermare come, ai fini della valutazione della sussistenza del fatto lieve, il giudice possa tenere conto del fatto che il dato ponderale oggetto di giudizio sia stato ritenuto, sulla base di un dato calcolato sui dati rinvenibili nelle sentenze della Corte di legittimità e risultante dalla ricognizione statistica su un campione significativo di sentenze, come compatibile con l'art. 73, comma 5, D.P.R. n. 309 del 1990 e pari, per l'hashish al valore lordo di g 102 e di principio attivo di g 25,5; valori, questi, tendenzialmente compatibili con la fattispecie di cui all'art. 73, comma 5 cit., e nei quali rientrava, nel caso in esame, sia il dato quantitativo lordo, pari a g 49.94 che il principio attivo THC pari a g 15,204.

La Corte ha inoltre osservato come il dato quantitativo, qualora non si presenti come un valore in assoluto significativo, rappresenti uno dei criteri che il giudice deve valutare ai fini della qualificazione giuridica del fatto; tuttavia, in presenza di un valore generalmente suscettibile, nelle decisioni giudiziarie, di valutazione oscillanti, non può assumere, di per se, valenza determinante, soverchiando ogni altra valutazione relativa alle concrete modalità del fatto e della condotta.

Inoltre, si è ritenuto come debba escludersi che qualsiasi forma e grado di organizzazione, struttura, professionalità, reiterazione giustifichi, per sé, l'esclusione dell'ipotesi lieve. L'art. 73, comma 5 D.P.R. n. 309 del 1990 deve, infatti, essere inteso alla luce del principio di proporzione, senza limitare la fattispecie incriminatrice al fatto assolutamente minimale di detenzione e cessione di pochissime dosi, spettando al giudice l'apprezzamento in fatto e in concreto del livello di offensività della condotta complessiva. L'attività di spaccio costituisce infatti, sul piano empirico, un fenomeno composito, in quanto, "accanto a vere e proprie forme di appalto di manovalanza per lo smercio su strada, spesso utilizzato anche dalla criminalità organizzata, essa appare riconducibile anche ad attività delinquenziale, individuale o in forma più o meno organizzata, per il procacciamento di risorse illegali o ad un'attività parallela degli utilizzatori di stupefacenti per procurarsi risorse per l'acquisto personale".

Il segmento finale del circuito di commercio di stupefacenti rappresenta, dunque, un fenomeno variegato, rispetto al quale appare riduttivo l'approccio della giurisprudenza che, per escludere la configurabilità dell'ipotesi di cui all'art. 73, comma 5, D.P.R. n. 309 del 1990, ne valorizza la contiguità con il contesto di commercio della droga: una definizione, questa, ritenuta dalla Corte generica e inidonea a definire la concreta offensività della condotta.

Il Collegio ha dunque ritenuto come, nel caso in esame, mancassero elementi sulla cui base ritenere che l'attività di spaccio - al di là del singolo quantitativo sequestrato - avesse connotati idonei a escludere la tenuità della condotta richiesta dall'art. 73, comma 5 D.P.R. 309/90, non essendo accertato né il numero di assuntori che si rivolgevano all'imputato, né un suo inserimento in un gruppo organizzato, trattandosi, invece, di una conclamata attività di spaccio svolta in maniera isolata; tenuto conto, inoltre, del valore economico dello stupefacente caduto in sequestro, non erano emersi altri elementi di fatto denotanti disponibilità finanziarie idonee a procurarsi quantitativi apprezzabili di sostanza stupefacente.

I giudici di legittimità hanno, pertanto, affermato il principio per cui:

"La detenzione a fini di cessione di g 102 di hashish e g 15,204 di principio attivo, non è di per sé ostativa alla qualificazione della lieve entità del fatto ai sensi dell'art. 73, comma 5 D.P.R. n. 309 del 1990, configurabile nelle ipotesi di cosiddetto piccolo spaccio, che si caratterizza per una complessiva minore portata dell'attività dello spacciatore, con una ridotta circolazione di merce e di denaro, nonché di guadagni limitati, e che ricomprende anche la detenzione di una provvista per la vendita".

Sulla base di tali motivazioni, la Corte di Cassazione ha pertanto accolto il ricorso dell'imputato, qualificando il fatto contestato come di lieve entità ex art. 73, comma 5 D.P.R. n. 309 del 1990.

Cessione di sostanza stupefacente e fattispecie di lieve entità: è possibile qualificare diversamente la condotta di venditore e acquirente? La Corte di Cassazione torna a pronunciarsi sull'importante tema della configurabilità di differenti titoli di responsabilità in relazione ai diversi concorrenti nel reato.

La Terza Sezione Penale della Corte di Cassazione, con la Sentenza n. 16598, pronunciata all'udienza del 20 febbraio 2020 (deposito motivazioni in data 3 giugno 2020), ha preso in esame il delitto di produzione, traffico e detenzione illeciti di sostanze stupefacenti o psicotrope di cui all'art. 73 comma 1 D.P.R. 309/90, relativamente alla fattispecie di lieve entità di cui al comma 5 della medesima disposizione; la sentenza ha, inoltre, avuto ad oggetto il tema relativo alla possibile differenziazione tra il titolo di responsabilità dei singoli concorrenti in tale fattispecie incriminatrice.

Il giudizio di legittimità è stato introdotto dal ricorso presentato da un imputato avverso la sentenza con cui la Corte d'Appello di Roma ne aveva confermato la penale responsabilità per il delitto di cui agli artt. 110 c.p. e 73 commi 1 e 1 bis D.P.R. 309/90, poichè, quale fornitore di sostanza stupefacente del tipo cocaina, ne cedeva in diverse occasioni plurime dosi al promotore e ad altri partecipi di un'associazione a delinquere finalizzata al traffico di stupefacenti.

Tramite uno dei propri motivi di ricorso, l'imputato contestava la qualificazione giuridica della propria condotta, effettuata ai sensi del comma 1 dell'art. 73 D.P.R. 309/90, anziché ai sensi del comma 5 della medesima disposizione, con riferimento alla fattispecie c.d. di lieve entità.

In particolare, egli lamentava come la motivazione dei giudici di merito fosse stata illogica e contraddittoria, nella parte in cui aveva inflitto al medesimo un trattamento sanzionatorio maggiormente grave, rispetto a quello riservato ad altri partecipi dell'associazione a delinquere, sebbene anch'essi fossero rivenditori della sostanza stupefacente, ed avessero detenuto un quantitativo della medesima pari al suo.

La Corte di Cassazione ha rigettato il ricorso proposto dall'imputato, sulla base di un principio di diritto enunciato in materia dalla Sesta Sezione Penale della Suprema Corte (Sent. n. 2157/2019), a mente del quale il medesimo fatto storico di cessione di sostanze stupefacenti può essere ascritto a ciascun correo ai sensi di disposizioni incriminatrici differenti, a seconda del contesto in cui la singola condotta si collochi: 

"In tema di concorso di persone nel reato di cessione di stupefacenti, il medesimo fatto storico può essere ascritto ad un imputato ai sensi dell'art. 73 comma 1, e ad un altro imputato a norma del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73 comma 5, qualora il contesto complessivo nel quale si collochi la condotta assuma caratteri differenziali per ciascun correo. In siffatta valutazione, infatti, non assume rilevanza solo il dato qualitativo o quantitativo della sostanza detenuta o ceduta, bensì il disvalore complessivo del fatto di reato, delineato dalle modalità dell'azione".

Ai giudici della Terza Sezione Penale non è tuttavia sfuggito che, sempre nel corso del 2019, la Quarta Sezione Penale della Suprema Corte aveva affermato, in proposito, il principio esattamente opposto, sostenendo come il medesimo fatto storico non possa essere qualificato ai sensi del comma 1 e del comma 5 della disposizione citata nei confronti dell'uno e dell'altro concorrente nel reato: ciò alla luce del principio dell'unicità del reato, come espresso dall'art. 110 c.p., il quale non permette che esso si atteggi in modo diverso rispetto ai singoli concorrenti.

Inoltre, le successive disposizioni del codice sono volte ad assicurare, anche in presenza di elementi di differenziazione tra i vari concorrenti nel reato, la parificazione del titolo di responsabilità, fatta salva la possibilità di adeguare il trattamento sanzionatorio nei confronti di ciascun soggetto. 

In particolare, la Corte ha fatto riferimento:

-  alla circostanza attenuante generale di cui all'art. 114 c.p.;

- all'art. 116 c.p., il quale prevede che, qualora taluno dei concorrenti voglia la commissione di un reato diverso da quello poi commesso, anch'egli risponda di quest'ultimo, qualora l'evento sia conseguenza della sua azione od omissione (salva la diminuzione della pena nei confronti di chi aveva voluto la commissione del reato meno grave);

- all'art. 117 c.p., ove si afferma che, se per le condizioni o le qualità personali del colpevole, o per i rapporti tra il colpevole e l'offeso, muta il titolo del reato per taluno di coloro che vi sono concorsi, anche gli altri rispondono dello stesso reato (ma anche in questo caso il giudice può, qualora tale ultimo reato sia più grave, diminuire la pena nei confronti di coloro per i quali non sussistano tali condizioni, qualità o rapporti). 

Alla luce di tali argomentazioni, i giudici della Quarta Sezione Penale avevano affermato come non fosse possibile attribuire reati diversi ai singoli concorrenti, in assenza di specifiche previsioni di segno opposto, non risultanti tuttavia in relazione alla fattispecie incriminatrice di cui all'art. 73 comma 5 D.P.R. 309/90, ove la minore gravità del fatto è definita in modo "oggettivo e globale".

La Terza Sezione Penale della Corte di Cassazione, a fronte di tale contrasto giurisprudenziale, ha ritenuto di condividere l'orientamento espresso dai giudici della Sesta Sezione.

La configurabilità di differenti titoli di responsabilità in relazione ai diversi concorrenti nel reato sarebbe infatti possibile, attraverso la combinazione delle norme di parte speciale con quelle sul concorso di persone nel reato, combinazione da cui discenderebbero tante fattispecie plurisoggettive quanti sono i singoli concorrenti. Tali fattispecie, inoltre, avrebbero in comune un nucleo di accadimento materiale, ma si distinguerebbero tra di loro sulla base dell'atteggiamento psichico di ciascun compartecipe e di altri aspetti esteriori, i quali riguardano la condotta del singolo compartecipe.

La Corte ha quindi osservato come nell'ordinamento penale non manchino esempi di responsabilità a diverso titolo per taluni dei concorrenti nel reato:

1) in tema di autoriciclaggio, è stato affermato dalla giurisprudenza di legittimità (II Sez., Sent. n. 17245/18) come il soggetto che non sia concorso nel reato presupposto, qualora dia un contributo alla realizzazione, da parte dell'autore del medesimo, di condotte di autoriciclaggio, non risponda di tale delitto, ma di quello di riciclaggio;

2) l'art. 117 c.p. (rubricato "mutamento del titolo del reato per taluno dei concorrenti") parifica la responsabilità dei singoli concorrenti nel reato nel senso di un potenziale aggravamento. Esso però - hanno osservato i giudici di legittimità - non opera una generale equiparazione tra le loro posizioni, in caso di mutamento del titolo del reato per taluno di essi; tale equiparazione è infatti limitata all'ipotesi in cui il mutamento del reato sia determinato, per taluno dei concorrenti, dalle sue condizioni o qualità personali, o dai rapporti intercorrenti tra il medesimo e l'offeso. Al di fuori di questa ipotesi, non v'è alcuna equiparazione, di modo che i concorrenti nello stesso fatto ben possono risponderne a diverso titolo;

3) l'art. 116 c.p. (rubricato "reato diverso da quello voluto da taluno dei concorrenti") svolge a sua volta una funzione "aggravatrice": esso stabilisce sì una medesima responsabilità ed un medesimo trattamento per tutti coloro che sono concorsi nel reato, nell'ipotesi di reato diverso da quello voluto da taluno dei soggetti concorsi nel reato; al contempo, tuttavia, stabilisce una diminuzione di pena per colui che abbia voluto il reato meno grave, differenziando, ancora una volta, le singole posizioni.

Gli istituti di cui agli artt. 116 e 117 c.p., pertanto, confermano indirettamente la ragionevolezza, in caso di loro inapplicabilità,  della scelta di "correlare il titolo della responsabilità penale, per ciascun agente, al fatto al medesimo riferibile, oggettivamente e soggettivamente".

Alla luce di tali osservazioni, i giudici di legittimità hanno ritenuto legittimo differenziare il titolo della responsabilità penale dei singoli concorrenti nel fatto storico di cessione (o detenzione) di una sostanza stupefacente, con qualificazione ai sensi del comma 1 dell'art. 73 D.P.R. 309/90 per uno di essi ed ai sensi del comma 5 della medesima disposizione per altri.

A questi fini, infatti, devono essere considerati, da un lato, "il contesto complessivo nel quale la condotta si colloca", contesto oggettivamente e soggettivamente ascrivibile ad uno solo dei soggetti, ma non ad altri; dall'altro, i mezzi, le modalità e le circostanze dell'azione, menzionati dal comma 5 dell'art. 73 D.P.R. 309/90.

Nel valutare una possibile differenziazione dei titoli di responsabilità penale ai sensi dell'art. 73 D.P.R. 309/90, è tuttavia necessario tenere in considerazione un altro fattore, ossia l'identità o meno delle condotte tenute da ciascuno dei concorrenti nel reato, nel novero di quelle enumerate nei commi 1 e 1 bis dell'art. 73 cit..

Nella fattispecie in esame, infatti, l'imputato non era stato in realtà condannato a titolo di concorso: egli era il venditore dello stupefacente, e l'art. 110 si riferiva alle posizioni dei singoli coimputati, concorrenti nell'acquisto della sostanza. 

Tale osservazione è stata valorizzata dal Collegio quale ulteriore argomento a favore di una differente qualificazione giuridica del medesimo fatto storico in relazione ai diversi coimputati: con ciò si intende la qualificazione ai sensi dell'art. 73 comma 1 cit. della condotta di vendita della sostanza stupefacente, ed ai sensi dell'art. 73 comma 5 cit. della condotta di acquisto della sostanza medesima. 

Tra acquirente e venditore, invero, difetta un concorso: essi hanno tenuto condotte diverse, pur aventi ad oggetto lo stesso quantitativo di stupefacente.

La Corte di Cassazione è quindi giunta ad enunciare il seguente principio di diritto:

"Lo stesso quantitativo di droga può essere oggetto di più reati, qualificati a diverso titolo, da parte di più soggetti, cosicché la condotta del venditore, soggetto dotato di maggiori contatti e canali di approvvigionamento, il quale svolge professionalmente e reiteratamente la sua attività, può essere ritenuta più grave, mentre quella dell'acquirente, in quanto limitata a quantitativi singoli, più sporadica nel tempo e sganciata da stabili rapporti con i grandi canali di approvvigionamento della criminalità organizzata, può essere qualificata di minore gravità".

In conclusione, la Corte ha approvato la motivazione delle sentenze di merito, volta a differenziare le forme di responsabilità dei singoli coimputati, e fondata sulle evidenze rappresentate:

- dal maggior disvalore della condotta di vendita rispetto a quella di acquisto, essendo la prima manifestazione dell'inserimento dell'imputato nel mercato del narcotraffico;

- l'abitualità e la frequenza dell'attività di spaccio cui era dedito l'imputato, costituente addirittura la sua unica fonte di sostentamento;

- i contatti stabili e continuativi con i grandi canali di approvvigionamento, che consentivano all'imputato di rivendere la sostanza in diversi contesti;

- il rilevante giro d'affari, malgrado la riscontrata cattiva qualità dello stupefacente. 

Infine, l'equiparazione delle singole posizioni dei coimputati fondata sull'uguale quantitativo di sostanza venduta dall'imputato e comprata dagli acquirenti è stata giudicata infondata anche sulla base dell'ulteriore evidenza rappresentata dal maggior quantitativo di sostanza posseduta dal medesimo, il quale era infatti il principale fornitore della zona.

Sulla base di tali motivazioni, la Corte ha pertanto rigettato il ricorso proposto dall'imputato, confermandone la responsabilità ai sensi dei commi 1 e 1 bis dell'art. 73 D.P.R. 309/90.

La particolare tenuità del fatto è riconoscibile nella condotta di coltivazione di piante idonee a produrre sostanze psicotrope che si esaurisca nella germogliazione di un seme e non si concreti negli ulteriori, ripetuti comportamenti protratti nel tempo che danno luogo alla coltivazione.

La Quarta Sezione Penale della Corte di Cassazione, con la Sentenza n. 1766, pronunciata all'udienza del 16 ottobre 2018 (deposito motivazioni in data 16 gennaio 2019) ha preso in esame il tema dell'applicabilità della causa di non punibilità di cui all'art. 131 bis c.p. alla fattispecie di reato relativa alla coltivazione di piante idonee a produrre sostanze psicotrope ex art. 73 D.P.R. 309/90.

Il giudizio di legittimità ha tratto origine dal ricorso presentato da un imputato avverso la sentenza con cui la Corte d'Appello di Brescia aveva confermato la sentenza di condanna pronunciata nei suoi confronti dal Tribunale della medesima città per il reato di coltivazione di una pianta di marijuana ex art. 73 comma 5 D.P.R. 309/90. 

La Corte d'Appello aveva rigettato la tesi difensiva consistente nell'asserita inoffensività della condotta o, quantomeno, nella non punibilità per particolare tenuità del fatto ex art. 131 bis c.p..

Con il proprio ricorso, l'imputato denunciava violazione di legge in relazione all'art. 131 bis c.p. e vizio di motivazione. Egli osservava come la Corte d'Appello avesse errato sia nell'escludere che lo stupefacente rinvenuto fosse destinato all'uso personale dell'imputato sia nel non riconoscere la particolare tenuità del fatto, stante la natura di comportamento necessariamente abituale che sarebbe insita nel concetto di coltivazione. In realtà, secondo il ricorrente, non vi sarebbe stata, da un lato, alcuna prova di una precedente coltivazione di piante di stupefacente; dall'altro, il concetto di abitualità rilevante ai sensi dell'art. 131 bis c.p. sarebbe da considerarsi tassativo, con conseguente rilevanza dei soli casi di delinquenza abituale, professionale o per tendenza e dell'ipotesi di reato della stessa indole di quelli già commessi in precedenza.

La Corte, dopo aver rilevato come la fattispecie di cui all'art. 73 comma 5 D.P.R. 309/90 rientri, sotto il profilo della cornice edittale, nel campo di applicazione dell'art. 131 bis c.p., ha ricordato come la precedente giurisprudenza di legittimità abbia riconosciuto la non incompatibilità tra la causa di non punibilità di cui all'art. 131 bis c.p. ed il delitto di coltivazione di piante idonee a produrre sostanze stupefacenti e psicotrope. L'applicazione dell'esimente in oggetto sarebbe infatti possibile quando "sulla base di una valutazione in concreto dei quantitativi ricavabili, delle caratteristiche della coltivazione, della destinazione del prodotto, e più in generale sulla base dei principi soggettivi ed oggettivi ricavabili dall'art. 133 c.p., la condotta illecita sia sussumibile nel paradigma della particolare tenuità dell'offesa".

Tale giurisprudenza, tuttavia, hanno osservato i giudici di legittimità, ha omesso di prendere nella dovuta considerazione, a questo proposito, la struttura del reato di coltivazione. In relazione, infatti, all'applicazione della causa di non punibilità ex art. 131 bis c.p., le stesse Sezioni Unite Tushaj del 2016 avevano posto l'attenzione, al fine di meglio comprendere il significato del concetto di condotte abituali, reiterate o plurime, su tre categorie di reati. 

In primo luogo, la Corte aveva fatto riferimento alle fattispecie che presentano l'abitualità come tratto tipico (su tutte, quella di cui all'art. 572 c.p.); in secondo luogo, i reati che presentano, nella propria tipicità, condotte reiterate, come nell'ipotesi di atti persecutori. Queste due categorie - si osservò ancora - sono accomunate dalla serialità, caratteristica idonea ad integrare quell'abitualità che il legislatore ha ritenuto tale da escludere la particolare tenuità del fatto.

Infine, con l'espressione "reati a condotta plurima" si farebbe riferimento a fattispecie "nelle quali si sia in presenza di ripetute, distinte condotte implicate nello sviluppo degli accadimenti; come il reato di lesioni colpose commesso con violazione delle norme sulla sicurezza del lavoro, generato dalla mancata adozione di distinte misure di prevenzione", ipotesi pertanto in cui "la pluralità e magari la protrazione dei comportamenti colposi imprime al reato un carattere seriale, id est abituale".

Sulla base di tali principi stabiliti dalle Sezioni Unite, la giurisprudenza successiva ha affermato come la causa di non punibilità di cui all'art. 131 bis c.p. non possa essere applicata né ai reati necessariamente abituali né a quelli solo eventualmente abituali che siano stati commessi attraverso una reiterazione della condotta tipica. Si sono così, a titolo di esempio, escluse dall'alveo dell'esimente sia la fattispecie di esercizio abusivo della professione mediante condotte reiterate nel tempo sia quella relativa al reiterato conferimento di rifiuti urbani e speciali prodotti da terzi in assenza del necessario titolo abilitativo e, ancora, l'ipotesi di disturbo delle occupazioni o del riposo delle persone ex art. 659 c.p..

La giurisprudenza ha preso altresì in esame, a tal fine, la categoria del reato permanente, sostenendo come esso, essendo caratterizzato dalla persistenza, ma non dalla reiterazione della condotta non sia riconducibile al concetto di comportamento abituale; nel contempo, tuttavia, dev'essere effettuata, in relazione a tale tipologia di reato "una attenta valutazione con riferimento alla configurabilità della particolare tenuità dell'offesa, la cui sussistenza è tanto più difficilmente rilevabile quanto più a lungo si sia protratta la permanenza".

Con riferimento, invece, alla fattispecie di coltivazione di piante idonee a produrre sostanze stupefacenti, si è rilevato come la giurisprudenza non abbia mai effettuato particolari approfondimenti in relazione alla struttura di tale reato, essendo stato solamente affermato, trent'anni or sono, come la consumazione del reato possa essere affermata già con la germogliazione del seme impiantato, e cioè con la sua riproduzione, in qualsiasi terreno o recipiente.

I giudici della Quarta Sezione hanno dunque posto in essere, per la prima volta, tale analisi affermando al riguardo: "il concetto stesso di coltivazione richiama la messa in esecuzione di pratiche agronomiche, su piccola (coltivazione domestica) o larga scala (coltivazione in senso tecnico); e quindi una serie di atti che si compenetrano in unità sino a quando non concretino una pratica, ovvero una sequenza di atti coordinati verso il conseguimento del risultato, costituito dalla germinazione del seme e dalla crescita della pianta sino alla maturazione dei frutti". Pertanto, quand'anche si ritenga che il reato si consumi con la germogliazione, esso, indubbiamente, può constare di ulteriori "atti di cura dell'essenza vegetale", reiteranti la condotta tipica, con la conseguenza per cui tale fattispecie può essere integrata da una pluralità di condotte tutte ugualmente tipiche, le quali si ripetano nel tempo.

Sulla base di tali considerazioni, il Collegio ha dunque ritenuto erronea l'interpretazione fatta propria dalla Corte d'Appello nella fattispecie in esame, e consistente in un rapporto di incompatibilità "tipologica ed ontologica" tra il delitto in esame e la particolare tenuità del fatto, essendo invece ben possibile che le caratteristiche della condotta propria di tale reato permettano di qualificare la medesima come di particolare tenuità. Tale connotazione può ad esempio essere rinvenuta nell'ipotesi di una coltivazione che si esaurisca nella germogliazione di un seme, senza caratterizzarsi per ulteriori, ripetuti, comportamenti protratti nel tempo che danno luogo alla coltivazione. In altri termini, secondo i giudici di legittimità, ai fini dell'integrazione della causa di non punibilità di cui all'art. 131 bis c.p., è necessario che la coltivazione non si sia concretizzata in comportamenti seriali.

In riferimento alla fattispecie oggetto del giudizio, invece, la condotta di coltivazione si era protratta sino alla raccolta delle piante: la Corte ha quindi ritenuto non sussistere alcun dubbio circa la pluralità degli atti di coltivazione posti in essere dall'imputato, con la conseguenza per cui la decisione della Corte territoriale, pur essendo fondata su di erronei presupposti di diritto, è stata comunque giudicata corretta.

La Corte di Cassazione ha pertanto rigettato, sulla base di tali motivazioni, il ricorso proposto dall'imputato.