Riforma della sentenza assolutoria di primo grado in seguito ad appello della parte civile: la Suprema Corte ribadisce la necessità di rinnovazione delle prove orali la cui attendibilità sia stata diversamente valutata rispetto al giudice di prima istanza.

La Quarta Sezione Penale della Corte di Cassazione, con la Sentenza n. 5890, pronunciata all'udienza del 21 dicembre 2018 (deposito motivazioni in data 7 febbraio 2019), ha preso in esame la questione di diritto relativa all'obbligo, gravante in capo al giudice d'appello, di disporre la rinnovazione dell'istruttoria dibattimentale qualora intenda riformare una sentenza assolutoria di primo grado.

Il giudizio di legittimità è stato introdotto dal ricorso presentato da un imputato avverso la sentenza con cui la Corte d'Appello di Bari aveva riformato la pronuncia di assoluzione emessa dal Tribunale di Foggia, ed aveva giudicato il ricorrente responsabile del reato di omicidio colposo. Poiché la Corte aveva dichiarato inammissibile per tardività l'appello del Pubblico Ministero, la responsabilità era stata dichiarata ai soli fini civili, in accoglimento dell'appello proposto dalla Parte Civile.

L'imputato, gestore di un esercizio di ristorazione, era stato, in particolare, giudicato responsabile della morte di un avventore del locale: pur essendo, infatti, a conoscenza delle poli-allergie del cliente (tra cui morbo celiaco ed allergia al grano), in quanto informato dai genitori di quest'ultimo, ed avendo quindi concordato un pasto tale da escludere alimenti dannosi alla di lui salute, aveva somministrato una diversa vivanda contenente grano, la quale aveva provocato al commensale un'insufficienza cardio-respiratoria da shock anafilattico, con conseguente decesso del medesimo.

L'imputato, per quanto qui di interesse, aveva fondato il proprio ricorso sui seguenti motivi:

1) la sentenza della Corte d'Appello era da considerarsi viziata nella sua motivazione, non avendo il giudice del gravame adottato una motivazione rafforzata rispetto a quella del giudice di primo grado, tale quindi da non far residuare un ragionevole dubbio sulla responsabilità dell'imputato. In particolare, la Corte era incorsa in un vizio processuale, avendo solo parzialmente rinnovato le prove dichiarative, con esclusione di quattro testimoni ascoltati in primo grado. Ciò si porrebbe in contrasto con la consolidata giurisprudenza della Suprema Corte in tema di pronuncia di reformatio in pejus, proprio in relazione alla quale sono stati enunciati i principi relativi alla motivazione rafforzata ed alla rinnovazione delle prove dichiarative;

2) la mancata rinnovazione dibattimentale si porrebbe in contrasto non solo con la giurisprudenza della Corte di Cassazione e della CEDU, ma anche con il testo dell'art. 603 comma 3 bis c.p.p., introdotto dalla Riforma Orlando, il quale impone la rinnovazione dell'istruzione dibattimentale in caso di reformatio in pejus.

La Suprema Corte ha innanzitutto rilevato come il Tribunale fosse pervenuto alla pronuncia di assoluzione dell'imputato sulla base di una prova documentale nonché di diverse dichiarazioni, tra cui quelle delle persone offese in parte costituite parte civile; in relazione a quest'ultime aveva affermato come il controllo di attendibilità dovesse essere più scrupoloso e penetrante, trattandosi di soggetti portatori di interessi contrapposti a quelli dell'imputato. 

In sintesi, nella prova documentale consistente nella scrittura con cui era stato concordato il menù si era fatto genericamente riferimento ad un "pasto per celiaco", senza che fosse menzionata alcuna allergia particolare. Le dichiarazioni delle persone offese dal reato erano invece state giudicate contraddittorie sia intrinsecamente sia in rapporto tra di loro, in relazione alla decisiva circostanza se il gestore del ristorante fosse stato o meno reso edotto della gravità ed entità delle allergie del commensale e sui conseguenti pericoli in caso di trasgressione del regime alimentare. 

Inoltre, anche dalle altre dichiarazioni assunte in dibattimento, tra cui quella del medico intervenuto in soccorso della vittima, era emerso come in capo all'imputato non si fosse formata la consapevolezza della specifica allergia del cliente ai cereali, ma solo della celiachia di quest'ultimo, non avendo dunque avuto il ricorrente contezza delle gravi conseguenze potenzialmente derivanti dalla somministrazione di alimenti allergenici.

Il Tribunale di Foggia aveva dunque ritenuto come non vi fosse la prova, al di là di ogni ragionevole dubbio, circa la consapevolezza, in capo al gestore del ristorante, che il commensale fosse non solo celiaco, ma anche allergico al grano, e che quindi un pasto diverso da quello concordato avrebbe potuto provocare la morte del cliente; pertanto, aveva assolto l'imputato perché il fatto non costituiva reato.

La Corte d'Appello di Bari aveva invece riformato in pejus la sentenza, condannando ai soli fini civili l'imputato, sulla base, come anticipato, di una rinnovazione istruttoria solo parziale, in quanto limitata all'assunzione della testimonianza dei genitori della vittima, le cui dichiarazioni aveva ritenuto essere confermate dalle altre risultanze istruttorie.  Inoltre, le medesime dichiarazioni erano state ritenute attendibili pur presentando, come riconosciuto dalla Corte d'Appello stessa, alcune discordanze; quest'ultime, infatti, erano state giudicate non "così significative da elidere il complessivo valore probatorio delle narrazioni, non riguardando momenti essenziali delle stesse". Nel contempo, le dichiarazioni del medico intervenuto erano state invece ritenute inattendibili, essendo egli "soggetto in posizione "delicata"", non avendo compreso la gravità della situazione, la quale richiedeva l'immediata somministrazione di farmaci salvavita, mentre il medico aveva ritardato la somministrazione di adrenalina e l'immediato ricovero della vittima.

I giudici di legittimità, prendendo in esame i motivi proposti dal ricorrente, hanno quindi ripercorso gli arresti giurisprudenziali più significativi con riguardo al tema della riforma della sentenza assolutoria di primo grado.
Già nel 2005, le Sezioni Unite "Mannino" (n. 33748) avevano affermato come il giudice d'appello abbia, in questo caso, l'obbligo di "delineare le linee portanti del proprio, alternativo, ragionamento probatorio e di confutare specificamente i più rilevanti argomenti della motivazione della prima sentenza, dando conto delle ragioni della relativa incompletezza o incoerenza, tali da giustificare la riforma del provvedimento impugnato". 
Un'importante svolta giurisprudenziale si è poi registrata, a livello europeo, con la Sentenza della CEDU Dan c. Moldavia del 5.11.11, il cui contenuto è stato essenzialmente ripreso dalla nota Sentenza "Dasgupta" delle Sezioni Unite della Suprema Corte (n. 27620/16). In tali pronunce, si è affermato come il giudice che operi una reformatio in pejus abbia l'obbligo, al fine di adempiere al proprio onere di motivazione rafforzata, di effettuare una nuova assunzione diretta dei testimoni nel giudizio di impugnazione. L'omissione di tale rinnovazione istruttoria è da considerarsi una violazione dell'art. 533 c.p.p., in relazione all'art. 603 c.p.p., così come interpretato sulla base dell'art. 6 par. 3 lett. d CEDU, il quale prevede il diritto dell'imputato di "esaminare o fare esaminare i testimoni a carico e ottenere la convocazione e l'esame dei testimoni a discarico".

Nella fattispecie in esame, ha osservato la Suprema Corte, il giudice d'appello ha, da un lato, fondato la propria statuizione di colpevolezza sulle dichiarazioni di testimoni che nel giudizio di primo grado non erano state ritenute idonee a fondare un giudizio di responsabilità; tali dichiarazioni, tuttavia, non erano le medesime utilizzate dal giudice di primo grado per adottare una sentenza di assoluzione: la Corte d'Appello aveva infatti proceduto con la rinnovazione istruttoria, su istanza della parte civile, riassumendo le testimonianze d'accusa, già ritenute imprecise e contraddittorie dal Tribunale.
D'altro lato, la sentenza della Corte d'Appello è stata considerata carente nella sua logicità e legittimità a causa dell'omessa rinnovazione delle ulteriori prove dichiarative: l'ordinanza di esclusione della rinnovazione è stata giudicata dalla Suprema Corte "assolutamente contraddittoria ed illogica", in quanto da un lato "ha ritenuto compreso nel devoluto la integrazione istruttoria consistente nella rinnovazione dell'assunzione dei testi di accusa", mentre al contempo ha escluso l'utilità di estendere la rinnovazione anche agli altri testi, per non essere stata altresì devoluta una diversa valutazione delle dichiarazioni di quest'ultimi.

Tale decisione è tuttavia da considerarsi in totale contrasto con quanto affermato da parte delle Sezioni Unite Dasgupta, le quali hanno affermato come al giudice d'appello non sia consentito "riformare la sentenza impugnata nel senso dell'affermazione della responsabilità penale dell'imputato senza aver proceduto, anche d'ufficio..., a rinnovare l'istruzione dibattimentale attraverso l'esame dei soggetti che abbiano reso dichiarazioni su fatti del processo, ritenute decisive ai fini del giudizio di primo grado". A questo proposito, le Sezioni Unite indicarono come "decisive" quelle prove le quali "hanno determinato o anche soltanto contribuito a determinare un esito liberatorio, e che, pur in presenza di altre fonti probatorie di diversa natura, se espunte dal complesso del materiale probatorio, si rivelano potenzialmente idonee a incidere sull'esito del giudizio di appello, nell'alternativa proscioglimento - condanna".
La Corte d'Appello è dunque incorsa, secondo i giudici di legittimità, in un grave errore logico: da un lato ha giudicato necessario un approfondimento istruttorio in relazione alle dichiarazioni dei genitori della vittima, già ritenute contraddittorie dal Tribunale, ed oggetto di richiesta di rivalutazione della Parte Civile; dall'altro, ha ritenuto di utilizzare le altre dichiarazioni testimoniali già considerate rilevanti dal giudice di primo grado per la propria decisione, nei loro contenuti originari, "pronosticando la stabilità del loro orizzonte probatorio e anticipando una valutazione di "inutilità" per non essere le stesse, verosimilmente, in grado di alterare gli equilibri della complessiva istruttoria dibattimentale".
Il giudice di secondo grado ha quindi erroneamente omesso di considerare il "collegamento e l'interferenza" intercorrenti tra le diverse testimonianze, finendo in questo modo per "parcellizzare la rinnovazione istruttoria" e sminuire l'importanza delle prove dichiarative che avevano in particolar modo determinato il giudizio del Tribunale: da esse infatti erano stati tratti i più significativi dubbi circa la consapevolezza, in capo all'imputato, della natura e gravità delle allergie della vittima e, quindi, circa l'attendibilità della deposizione delle persone offese.

La decisione della Corte d'Appello si pone peraltro in contrasto, anche da questo punto di vista, con la giurisprudenza di legittimità la quale, anteriormente alla pronuncia delle Sezioni Unite Dasgupta, aveva stabilito come sussista "un vero e proprio obbligo in capo al giudice di appello che intenda riformare una sentenza liberatoria di primo grado, di disporre la rinnovazione dell'istruttoria dibattimentale per assumere nuovamente le prove orali qualora questi valuti diversamente la loro attendibilità rispetto al giudice di prima istanza" (Sez. V, n. 6403/15; Sez. II, n. 32619/14).
Nel caso di specie, dunque, il giudice d'appello è incorso in errore nell'apprezzare il valore probatorio delle dichiarazioni delle persone offese come risultante dall'avvenuta rinnovazione, rinunciando nel contempo ad effettuare un confronto paritetico degli altri e diversi apporti dichiarativi. Dall'assunzione degli altri testi, sarebbe infatti stato possibile "fare risaltare circostanze, rimaste necessariamente nell'ombra nella congerie di informazioni richieste ai testi nella cross examination dinanzi al primo giudice, sulla possibilità dell'imputato di prefigurarsi eventi categorialmente riconducibili a quello occorso, valutazione inscindibilmente saldata a quella sulla attendibilità delle dichiarazioni delle persone offese dal reato".
I giudici di legittimità, inoltre, in accordo con quanto sostenuto nei motivi di ricorso, hanno rilevato la violazione, da parte della Corte d'Appello, dell'art. 603 comma 3 bis c.p.p., introdotto dalla l. 103/17; esso impone infatti, come noto, di effettuare la rinnovazione dell'istruzione dibattimentale in caso di appello del pubblico ministero (ma lo stesso principio può essere esteso all'ipotesi di appello proposto dalla parte civile, anche in esito a giudizio abbreviato, come già affermato dalle Sezioni Unite Dasgupta e Patalano) contro una sentenza di proscioglimento per motivi attinenti alla valutazione della prova dichiarativa.

Infine, la Corte ha ritenuto non pertinente, nel caso concreto, il richiamo alla giurisprudenza di legittimità la quale, partendo da quanto affermato dalle Sezioni Unite, aveva escluso la necessità di rinnovazione dell'istruzione dibattimentale allorché la pronuncia di condanna derivi da un diverso accertamento dei fatti determinato da una rivalutazione del complessivo materiale dichiarativo e documentale (Sez. V, 42746/17).

Sulla base di tali argomentazioni, la Suprema Corte ha dunque annullato la sentenza della Corte d'Appello limitatamente agli effetti civili, disponendo di conseguenza il rinvio al giudice civile competente per valore in grado d'appello.

La Sesta Sezione Penale della Suprema Corte rimette alle Sezioni Unite due questioni di diritto inerenti al principio di immutabilità del giudice.

La Sesta Sezione Penale della Corte di Cassazione, con l'Ordinanza n. 2977, pronunciata all'udienza del 15 gennaio 2019 (deposito motivazioni in data 22 gennaio 2019), ha rimesso alle Sezioni Unite due questioni concernenti il principio di immutabilità del giudice di cui all'art. 525 cpv. c.p.p..

Il giudizio di legittimità ha tratto origine dal ricorso presentato dal Procuratore generale della Repubblica presso la Corte d'Appello di L'Aquila avverso la sentenza con cui la Corte d'Appello aveva dichiarato nulla la sentenza di condanna di un imputato per vari reati di spaccio di sostanza stupefacente.

A fondamento di tale decisione, la Corte d'Appello aveva rilevato come la sentenza emessa dal Tribunale di Chieti avesse violato il principio di immutabilità del giudice di cui all'art. 525 comma 2 c.p.p.. Il Collegio, infatti, aveva subito una modificazione nella sua composizione (in particolare, era stato sostituito uno dei componenti) nella fase intercorrente tra la prima udienza, in occasione della quale era stato dichiarato aperto il dibattimento e pronunciata ordinanza di ammissione delle prove, e le udienze successive, nelle quali erano state assunte prove testimoniali. Pertanto, alla deliberazione della sentenza - aveva osservato la Corte  d'Appello - avevano partecipato magistrati in parte diversi rispetto a quelli che avevano presieduto al dibattimento, quest'ultimo da intendersi come tutti i momenti successivi alla sua dichiarazione di apertura.

La Corte aveva anche affermato come fosse del tutto irrilevante la circostanza che le parti avessero prestato acquiescenza all'utilizzazione delle prove acquisite dal precedente collegio: la violazione del principio di immutabilità del giudice aveva infatti dato luogo ad una nullità assoluta, con conseguente inapplicabilità delle norme in tema di deducibilità delle nullità e di sanatoria delle medesime ex artt. 182 e 183 c.p.p..

Con il proprio ricorso, il Procuratore generale denunciava inosservanza ed erronea applicazione dell'art. 525 c.p.p.. La Corte d'Appello avrebbe infatti omesso di considerare due circostanze decisive ai fini della valutazione circa il rispetto del principio in discorso:

1) il Tribunale che aveva deliberato la sentenza era composto da tre magistrati innanzi ai quali si era svolta l'intera istruttoria dibattimentale: il collegio precedente si era infatti limitato ad ammettere con ordinanza le prove, immediatamente prima che intervenisse il mutamento della composizione;

2) in ogni caso, successivamente alla modificazione della composizione del collegio, le parti non avevano chiesto la rinnovazione dell'assunzione di alcun mezzo di prova, con conseguente implicita prestazione di consenso alla lettura delle dichiarazioni assunte in precedenza.

In relazione a tale motivo di ricorso, la Suprema Corte ha individuato due diverse questioni di diritto relative all'ambito di applicazione del principio di immutabilità del giudice di cui all'art. 525 comma 2 c.p.p., ed ha inoltre rilevato la sussistenza di diversi orientamenti giurisprudenziali al riguardo.

Il punto di partenza del percorso giurisprudenziale relativo al principio in discorso è rappresentato dalle Sezioni Unite Iannasso, risalenti al 1999 (n. 2). Con tale sentenza, la Corte stabilì che qualora debba essere rinnovato il dibattimento, a causa del mutamento della persona del giudice monocratico o della composizione di quello collegiale, la testimonianza assunta dal primo giudice non può essere utilizzata mediante una semplice lettura. L'esame del dichiarante - si osservò - deve invece essere ripetuto, sempre che ciò sia possibile ed una delle parti lo richieda. Qualora, invece, nessuna delle parti riproponga la richiesta di ammissione della prova già assunta in precedenza, il giudice è legittimato a disporre la lettura delle dichiarazioni precedentemente raccolte nel contraddittorio delle parti ed inserite negli atti dibattimentali.
In altri termini, dunque, le Sezioni Unite ebbero ad affermare come l'allegazione al fascicolo per il dibattimento dei verbali delle prove acquisite nel corso dell'istruttoria dibattimentale, innanzi al giudice poi sostituito sia da considerarsi legittima, in caso di successiva rinnovazione del dibattimento. Tuttavia, l'utilizzabilità di tali dichiarazioni è legittima solo nel caso in cui l'esame non abbia luogo, ovvero se esso non si compia per volontà delle parti, la quale dev'essere manifestata espressamente o implicitamente, a seguito dell'omissione della richiesta di riassunzione della prova dichiarativa.
Inoltre, il Collegio, in un obiter dictum, affermò come la lettura delle precedenti dichiarazioni non sia legittima in caso di nuova richiesta di ammissione della prova e conseguente ammissione della stessa da parte del giudice ex artt. 190 e 495 c.p.p., dunque prima che sia eseguito il riesame del dichiarante; pertanto, la rinnovazione deve avere ad oggetto non solo la formulazione delle istanze probatorie e la successiva ordinanza ammissiva, ma anche l'assunzione della prova dichiarativa.
In sintesi, dunque, le Sezioni Unite avevano tratto dall'interpretazione dell'art. 525 c.p.p. i seguenti principi di diritto:
1) nell'ipotesi di mutamento della composizione del giudice, l'adozione di una nuova ordinanza di ammissione della prova dichiarativa ed il riesame del relativo dichiarante sono attività necessarie solamente se le parti ne abbiano richiesta la riaudizione;
2) in mancanza di tale istanza, ovvero in caso di consenso espressamente manifestato dalle parti o implicitamente desumibile dal silenzio da loro serbato, l'emissione di una nuova ordinanza di ammissione della prova ai sensi degli artt. 190 e 495 c.p.p. non è necessaria ed il giudice, nella sua nuova composizione, è legittimato a dare lettura delle dichiarazioni rese nella precedente istruttoria dibattimentale.

Successivamente a tale pronuncia, tuttavia, si sono registrate delle oscillazioni interpretative in seno alla giurisprudenza delle sezioni semplici della Suprema Corte.
In particolare - hanno osservato nell'ordinanza i giudici di legittimità - si è discusso circa l'esatto significato dell'espressione "partecipazione al dibattimento". Da una parte, infatti, pacifica è l'irrilevanza, al riguardo, del compimento, da parte del giudice sostituito, di attività meramente ordinatorie, come, per esempio, il rinvio del dibattimento ad altra udienza o attività preliminari alla dichiarazione di apertura del dibattimento. Dall'altra, nondimeno, la giurisprudenza di legittimità si è interrogata se sia rilevante, ai fini del rispetto del principio di cui all'art. 525 c.p.p., la diversa composizione tra il giudice che dispone l'ammissione della prova dichiarativa e quello innanzi al quale avviene l'assunzione della medesima.

Secondo un primo orientamento giurisprudenziale, il principio di immutabilità del giudice richiede l'identità tra colui che delibera la sentenza ed il soggetto che presiede all'assunzione della prova, cosicché a decidere sia il medesimo giudice che ha partecipato all'istruttoria dibattimentale. Tale interpretazione non rileva dunque alcuna nullità nell'ipotesi in cui il giudice collegiale che ha disposto l'acquisizione della prova non precostituita sia diverso rispetto al collegio che ha presieduto all'assunzione della prova ed ha successivamente deliberato la sentenza.
La Corte remittente ha dichiarato di aderire a questo orientamento interpretativo, ed ha rilevato come nel suo alveo si riconosca una variante. Alcune pronunce, infatti, nel confermare che il principio in oggetto esige soltanto che a decidere sia lo stesso giudice che ha presieduto all'istruttoria dibattimentale, hanno aggiunto che non costituisce violazione dell'art. 525 c.p.p. la circostanza che, successivamente al provvedimento di ammissione delle prove e prima dell'inizio dell'istruttoria dibattimentale, sia mutato l'organo giudicante; ciò, tuttavia, solo a condizione che non venga presentata un'obiezione od un esplicita richiesta delle parti di rivisitazione dell'ordinanza ex art. 495 c.p.p..

Un secondo orientamento giurisprudenziale, invece, che ha trovato l'adesione della Corte d'Appello di L'Aquila, afferma come il principio di immutabilità del giudice riguardi lo svolgimento dell'intera attività dibattimentale, con la sola esclusione dei provvedimenti ordinatori relativi all'ordinato svolgimento del processo. Di conseguenza, il giudice che si pronuncia sulla richiesta delle prove, ed emette ordinanza di ammissione o negazione delle medesime, non può non essere il medesimo che delibera la sentenza. Così, ad esempio, sulla base di tale orientamento, fu considerato violato il principio in oggetto nell'ipotesi di diversa composizione del collegio che aveva presieduto alle conclusioni dei periti rispetto a quello che aveva in precedenza ammesso la prova, disposto la perizia e conferito l'incarico.

In altri termini, secondo questo diverso orientamento della giurisprudenza di legittimità, ad essere decisivo ai fini del rispetto della norma di cui all'art. 525 c.p.p. non è tanto il momento della dichiarazione di apertura del dibattimento ex art. 492 c.p.p., quanto l'adozione dell'ordinanza relativa alla richiesta di prove di cui all'art. 495 c.p.p.. Pertanto, il principio di immutabilità del giudice risulterebbe non violato solamente allorché il giudice che ha svolto l'istruttoria e deliberato la sentenza non sia il medesimo che ha prima compiuto l'accertamento circa la regolare costituzione delle parti e quindi dichiarato l'apertura del dibattimento.

La Corte ha poi rilevato un contrasto giurisprudenziale anche relativamente ad un'altra questione, ossia la definizione dei presupposti per ritenere che, stante il mutamento di composizione del giudice, le parti che non abbiano richiesto la rinnovazione dell'istruttoria abbiano pertanto implicitamente prestato il proprio consenso alla lettura - e dunque all'utilizzabilità - delle dichiarazioni rese prima del mutamento del giudice.

Riguardo a tale questione - ha osservato la Corte - risulta nettamente prevalente l'orientamento secondo il quale non si determina alcuna nullità della sentenza qualora le prove siano valutate da un giudice di diversa composizione rispetto a quello innanzi al quale le stesse siano state acquisite, se le parti né si sono a ciò opposte né hanno esplicitamente avanzato richiesta di rinnovazione dell'istruttoria dibattimentale. In tale ipotesi, infatti, secondo tale orientamento, dev'essere inteso che le parti abbiano prestato consenso, anche se in maniera implicita, alla lettura degli atti in precedenza compiuti.

Anche con riferimento a tale questione, tuttavia, si è manifestato, come anticipato, un diverso orientamento giurisprudenziale, più restrittivo del primo. 
Esso sostiene come, in caso di modificazione della composizione del collegio, il consenso all'omissione della rinnovazione del dibattimento possa sì essere manifestato anche in forma tacita, ma a condizione che "il comportamento silente della parte sia univoco e, cioè, che ad esso possa essere attribuito esclusivamente il significato di acconsentire all'utilizzo delle prove precedentemente assunte". Pertanto, il silenzio delle parti dev'essere considerato come un dato di per sé neutro, che necessita di essere riempito da ulteriori circostanze significanti (come "una qualche forma di richiesta o di sollecitazione formulata al giudice nella nuova composizione"), tali da attribuire a tale comportamento omissivo una valenza univoca. A titolo di esempio di tale orientamento, la Corte ha riportato la recente pronuncia n. 17982/18 della stessa Sesta Sezione, nella quale si è affermato come il giudice, nella nuova composizione, debba sempre "chiedere alle parti se intendano procedere alla materiale rinnovazione dell'attività dibattimentale compiuta o se, invece, intendano direttamente utilizzare quella già espletata".
Peraltro - si è osservato - tale orientamento è stato in particolare sostenuto laddove "l'attività svolta dal giudice abbia potuto ingenerare nelle parti incomprensioni o equivoci, come, ad esempio, deve ritenersi si verifichi in tutti i casi in cui il mutamento della composizione soggettiva del giudice sia avvenuto nel corso del dibattimento o della discussione finale, senza essere stato in alcun modo evidenziato all'attenzione delle parti interessate".

Sulla base di tali osservazioni, la Sesta Sezione Penale della Corte di Cassazione ha dunque rimesso alle Sezioni Unite le seguenti due questioni di diritto: 

1) "se il principio di immutabilità del giudice, sancito dall'art. 525 comma 2 c.p.p., riguarda l'effettivo svolgimento dell'intera fase successiva alla dichiarazione di apertura del dibattimento, comprensiva anche del momento della formulazione delle richieste delle prove e/o di quello dell'adozione della relativa ordinanza di ammissione, oppure è principio che inerisce solo alla fase dibattimentale dell'assunzione delle prove dichiarative;

2) "se per il rispetto del principio di immutabilità del giudice, sancito dall'art. 525 comma 2 c.p.p., in caso di mutamento della composizione del giudice dopo l'assunzione delle prove dichiarative, è sufficiente solo accertare che le parti non si siano opposte alla lettura delle dichiarazioni raccolte nel precedente dibattimento oppure occorre verificare la presenza di ulteriori circostanze processuali che rendano univoco il comportamento omissivo degli interessati".

Giurisprudenza di legittimità 2018 in tema di giudizio abbreviato, parte 3: la declaratoria di inutilizzabilità di un atto da parte del G.U.P. non preclude, nel successivo svolgimento del rito abbreviato, una diversa valutazione di utilizzabilità del medesimo atto.

La Seconda Sezione Penale della Corte di Cassazione, con la Sentenza n. 25943, pronunciata all'udienza del 23 maggio 2018 (deposito motivazioni in data 7 giugno 2018), si è pronunciata sulla seguente questione: se la declaratoria di inutilizzabilità di un atto pronunciata dal Giudice dell'Udienza Preliminare precluda, nel successivo giudizio abbreviato, una diversa valutazione di utilizzabilità del medesimo atto da parte del giudice.

Il giudizio di legittimità ha tratto origine dal ricorso presentato da un imputato avverso la sentenza con cui la Corte d'Appello di Milano aveva confermato la condanna pronunciata nei suoi confronti, in esito alla celebrazione del giudizio abbreviato, per i reati di rapina pluriaggravata e detenzione di sostanza stupefacente.

Per quanto qui di interesse, come primo motivo di ricorso, l'imputato contestava l'inosservanza di norme processuali in relazione all'utilizzazione, da parte della Corte d'Appello, di dichiarazioni spontanee rese dall'indagato alla Polizia Giudiziaria, nonostante le stesse fossero autoindizianti e dichiarate inutilizzabili ai sensi dell'art. 63 c.p.p. da parte del G.U.P. prima della richiesta di celebrazione del rito abbreviato presentata dal ricorrente.

La Suprema Corte ha innanzitutto ribadito come siano utilizzabili nella fase procedimentale (e dunque anche nell'incidente cautelare e nei c.d. riti a prova contratta) le dichiarazioni spontanee rese dalla persona sottoposta ad indagini ed alla polizia giudiziaria ex art. 350 comma 7 c.p.p., all'unica condizione che vi sia certezza che l'indagato abbia scelto di renderle liberamente, dunque in assenza di qualunque coercizione o anche solo sollecitazione.

Viceversa, le dichiarazioni "sollecitate", rese dall'indagato nell'immediatezza dei fatti e in assenza di garanzie difensive non sono, a differenza delle precedenti, assolutamente utilizzabili, neppure a favore del dichiarante stesso.

Da ciò consegue, pertanto, come l'utilizzabilità delle dichiarazioni autoindizianti non sia esclusa, ma debba fondarsi su di un'attenta valutazione della natura spontanea o sollecitata delle stesse; valutazione omessa nella fattispecie sottoposta all'attenzione della Corte.

I giudici di legittimità hanno inoltre osservato come importante rilevanza vada attribuita alla circostanza per cui l'imputato abbia chiesto di accedere al rito abbreviato solo dopo che il giudice di primo grado si sia pronunciato circa l'inutilizzabilità delle dichiarazioni divenute poi oggetto del motivo di ricorso: tale passaggio processuale non è infatti ovviamente indifferente - come osservato dalla Corte - in relazione al giudizio circa l'utilizzabilità delle dichiarazioni in oggetto, in quanto la loro espunzione dal compendio probatorio rappresenta un evento processuale palesemente incidente sulla decisione dell'imputato di accedere al rito abbreviato.

Tanto premesso, la Corte ha poi evidenziato come l'utilizzabilità delle dichiarazioni nel giudizio d'appello debba essere fondata, per i predetti motivi, oltre che sullo scrutinio circa la natura spontanea o sollecitata delle stesse, anche su altri due adempimenti, ossia:

1) "rilevando che l'utilizzabilità delle fonti di prova è sempre sub iudice essendo la massima patologia della prova sottratta alla catena devolutiva";

2) "sottoponendo la valutazione di rinnovata utilizzabilità al contraddittorio delle parti consentendone la valutazione in sede di discussione".

La valutazione circa l'utilizzabilità di prove espunte dal compendio probatorio - ha infatti osservato la Corte - consiste in sostanza in una vera e propria integrazione istruttoria d'ufficio risolventesi in un'immissione, nel predetto compendio accettato dall'imputato come base per l'accertamento della responsabilità, di una prova inizialmente in esso non compresa. Dunque, qualora tale prova venga reimmessa nel compendio probatorio, come accaduto nella fattispecie oggetto del giudizio,  la stessa dev'essere necessariamente sottoposta al contraddittorio delle parti, omesso invece nel caso in esame.

Malgrado tale omissione da parte del giudice di merito, la Corte ha tuttavia ritenuto infondato il motivo di ricorso dell'imputato. I giudici di legittimità hanno infatti osservato come nel caso di specie emergesse, dal compendio probatorio risultante dalle due sentenze di merito, come l'accertamento di responsabilità non fosse dipeso dalla prova critica consistente nelle dichiarazioni de quo, ma da altre emergenze investigative: in particolare, gli esiti di una perquisizione e l'analisi di tabulati telefonici.

Il Collegio ha quindi ribadito la consolidata giurisprudenza di legittimità per cui, allorché con il ricorso per cassazione si contesti l'inutilizzabilità di un elemento a carico, il motivo di ricorso deve esporre, a pena di inammissibilità, l'incidenza dell'eventuale eliminazione di tale elemento ai fini della c.d. "prova di resistenza"; dev'essere cioè valutato se le residue risultanze, operata l'espulsione di quella inutilizzabile, siano sufficienti a giustificare il convincimento circa la colpevolezza dell'imputato.

Nella fattispecie in esame, invece, il ricorrente non aveva indicato la decisività della prova, né essa si poteva dire risultante dall'apparato motivazionale delle sentenze di merito, la prima delle quali prescindeva addirittura del tutto da tale prova.

La Suprema Corte, come anticipato, ha pertanto dichiarato infondato tale motivo e, stante l'infondatezza anche degli altri prospettati dall'imputato, ha rigettato il ricorso.

Riforma nel giudizio d'appello della sentenza assolutoria di primo grado: è necessaria la rinnovazione dibattimentale di perizia e consulenza tecnica? La Seconda Sezione Penale della Suprema Corte rimette la questione alle Sezioni Unite.

Con l'Ordinanza n. 41737, pronunciata all'udienza del 23 maggio 2018 (deposito motivazioni in data 26 settembre 2018), la Seconda Sezione Penale della Corte di Cassazione ha disposto la rimessione degli atti alle Sezioni Unite circa la seguente questione di diritto:

"Se la dichiarazione resa dal perito o dal consulente tecnico costituisca o meno prova dichiarativa assimilabile a quella del testimone, rispetto alla quale, se decisiva, il giudice di appello avrebbe la necessità di procedere alla rinnovazione dibattimentale, nel caso di riforma della sentenza di assoluzione sulla base di un diverso apprezzamento di essa".

Il giudizio di legittimità ha tratto origine dal ricorso presentato da un imputato avverso la sentenza con cui la Corte d'Appello di Bologna, in riforma della sentenza di assoluzione pronunciata dal Tribunale di Reggio Emilia, aveva condannato il ricorrente per il reato di rapina pluriaggravata, sulla base, in particolare, di una diversa valutazione della perizia e della consulenza tecnica del Pubblico Ministero

Con il proprio ricorso, l'imputato aveva, tra l'altro, contestato carenza e/o manifesta illogicità della motivazione e violazione dei principi di oralità ed immediatezza di cui all'art. 6 CEDU. Ciò in quanto la Corte d'Appello, nel riformare la sentenza assolutoria di primo grado, oltre a non fornire una compiuta giustificazione logica dell'affermata non condivisibilità della motivazione svolta dal Tribunale, aveva omesso di rinnovare prove decisive assunte nel corso del dibattimento, consistenti, in particolare, nelle dichiarazioni del perito e del consulente tecnico del Pubblico ministero; tali dichiarazioni, secondo il ricorrente, stante la loro assimilabilità alla testimonianza, rientrerebbero nel perimetro concettuale delle prove dichiarative, con la conseguenza per cui l'omissione della loro rinnovazione sarebbe in contrasto con la più recente giurisprudenza nazionale ed europea.

La Suprema Corte ha, innanzitutto, ricordato come le Sezioni Unite, con la nota Sentenza "Dasgupta", pronunciata in data 28 aprile 2016, abbiano affermato come "la previsione, contenuta nell'art. 6, par. 3, lett. d) della CEDU, relativa al diritto dell'imputato di esaminare o fare esaminare i testimoni a carico ed ottenere la convocazione e l'esame dei testimoni a discarico, implica che il giudice d'appello, investito dell'impugnazione del Pubblico ministero avverso la sentenza di assoluzione di primo grado, con cui si adduca un'erronea valutazione delle prove dichiarative, non può riformare la sentenza impugnata, affermando la responsabilità penale dell'imputato, senza avere proceduto, anche d'ufficio, ai sensi dell'art. 603 comma 3 c.p.p., a rinnovare l'istruzione dibattimentale attraverso l'esame dei soggetti che abbiano reso dichiarazioni sui fatti del processo, ritenute decisive ai fini del giudizio assolutorio di primo grado."
La violazione di tale adempimento comporta, pertanto, vizio di motivazione della sentenza d'appello, dovendo la rinnovazione istruttoria essere considerata, in questa fattispecie, come "assolutamente necessaria" ai sensi dell'art. 603 comma 3 c.p.p., in virtù dell'esigenza che il convincimento del giudice di appello "replichi l'andamento del giudizio di primo grado, fondandosi su prove dichiarative direttamente assunte".
Nell'ipotesi opposta, quando cioè venga emessa dalla Corte d'Appello una pronuncia di riforma della sentenza di condanna inflitta in primo grado, non è invece necessaria una rinnovazione istruttoria delle prove dichiarative ritenute decisive, salvo il dovere, in capo al giudice d'appello, di una motivazione puntuale ed adeguata, che fornisca "una razionale giustificazione della difforme conclusione adottata, anche riassumendo, se necessario, la prova dichiarativa decisiva". In questo senso - ha ricordato ancora la Corte - si sono nuovamente pronunciate le Sezioni Unite con la Sentenza n. 14800/2017 "Troise".

Ricostruito in questo modo il tessuto giurisprudenziale in tema di rinnovazione istruttoria nel giudizio d'appello a fronte di una pronuncia di riforma della sentenza di primo grado, la Corte ha poi evidenziato, in relazione alla fattispecie portata alla sua attenzione, come sussistano due opposti orientamenti interpretativi circa la questione dell'equiparazione alle prove dichiarative delle dichiarazioni dei periti e dei consulenti tecnici.

Secondo un primo orientamento, a tale questione andrebbe data risposta positiva, con la conseguente necessità di rinnovazione della prova in caso di riforma della sentenza assolutoria del Tribunale. Si è infatti affermato, in particolare con la Sentenza n. 34843, pronunciata in data 1 luglio 2015 dalla Seconda Sezione Penale della Suprema Corte, che "la funzione svolta dal perito nel processo e l'acquisizione dei risultati a cui l'esperto è giunto nello svolgimento dell'incarico peritale - ossia l'esame in dibattimento secondo le disposizioni sull'esame dei testimoni impongono che la rivalutazione della prova sia preceduta dal riascolto dello stesso". Pertanto, ritenere che si possano rivalutare le prove consistenti in consulenze e perizie omettendo di riascoltare gli autori delle stesse integrerebbe "un chiaro errore sulla natura stessa della prova esaminata". Da ciò deriverebbe un errore metodologico, consistente nella rivalutazione della prova in assenza della rinnovazione istruttoria, con conseguente violazione dell'art. 6 CEDU, così come interpretato dalla Corte Europea dei diritti dell'uomo con la Sentenza Dan vs. Moldavia.
Tale orientamento è poi stato ribadito dalla Quarta Sezione Penale con la Sentenza n. 6366 del 6 dicembre 2016, concernente un'ipotesi di omicidio colposo commesso con violazione delle norme del C.d.S.. In tale sentenza, si evidenziava come la Corte d'Appello, avesse omesso di verificare preliminarmente l'incoerenza e l'implausibilità della ricostruzione della dinamica del sinistro effettuata dal Tribunale, e fondata sul medesimo elaborato tecnico poi valutato dal giudice di secondo grado al fine di riformare la pronuncia assolutoria. La Corte d'Appello non aveva disposto la rinnovazione istruttoria, mediante l'audizione dell'ausiliario (le cui affermazioni erano state diversamente interpretate) o attraverso la nomina di un nuovo perito.
Alla medesima conclusione è giunta, negli anni successivi, la stessa Sezione Quarta Penale della Corte dapprima con la Sentenza "Gashi" n. 9400, pronunciata in data 25 gennaio 2017, e poi con la Sentenza "Lumaca", n. 14649, pronunciata in data 21 febbraio 2018. 
Lo stesso principio è stato affermato anche in una fattispecie di infortunio sul lavoro, ove è stato ritenuta causa di vizio di motivazione della sentenza d'appello la mancata rinnovazione della prova peritale, sulla cui diversa valutazione da parte del giudice di secondo grado si è fondata la riforma della sentenza assolutoria del Tribunale (Sentenza n. 14654 del 30 marzo 2018, "D'Angelo").

Nella giurisprudenza di legittimità - ha poi osservato la Corte - si è però formato un contrario orientamento, il quale afferma come la prova scientifica non sia affatto equiparabile a quella dichiarativa.

In primo luogo, l'opposta interpretazione è stata sostenuta nella Sentenza "Abruzzo", n. 1691, pronunciata dalla Quinta Sezione Penale della Suprema Corte in data 14 settembre 2016. In essa si è affermato come, pur non essendo in discussione che perito e consulente tecnico assumano in dibattimento la veste di testimoni, la loro posizione non sia totalmente assimilabile al concetto di prova dichiarativa: essi formulano, infatti, un parere tecnico dal quale il giudice può discostarsi, pur dovendo argomentare la propria diversa opinione. Non è quindi casuale che nella motivazione della Sentenza "Dasgupta", "laddove si elencano i casi in cui è necessaria la rinnovazione della prova dichiarativa, non si menzionino periti e consulenti. Da qui, dunque, la conclusione che, in caso di riforma in appello della sentenza di assoluzione, non sussiste l'obbligo per il giudice di procedere alla rinnovazione dibattimentale della dichiarazione resa dal perito o dal consulente tecnico, ferma restando la regola di giudizio secondo cui il giudice d'appello, che riformi totalmente la decisione di primo grado, ha l'obbligo di delineare le linee portanti del proprio alternativo ragionamento probatorio e di confutare specificamente gli argomenti rilevanti della motivazione della prima sentenza, dando conto delle ragioni dell'incompletezza o incoerenza, tali da giustificare la riforma del provvedimento", come già richiesto dalle Sezioni Unite nella Sentenza n. 33748 del 12 luglio 2005.
Tale secondo orientamento è poi stato ribadito dalla Terza Sezione Penale della Corte di Cassazione con la Sentenza "Colleoni", n. 57863 del 18 ottobre 2017. Con tale pronuncia si è stabilito come i principi espressi dalle Sezioni unite debbano essere letti in unione con quelli espressi dalla giurisprudenza di legittimità con riguardo alla natura ed alla valutazione della prova scientifica. Su tale ultima questione si è quindi fatto riferimento alla giurisprudenza di legittimità che ha evidenziato come, al di là del dato relativo alla formale assunzione della veste di testimone da parte di perito e consulente tecnico, la relazione dei quali forma parte integrante della relativa deposizione, tali soggetti siano chiamati a formulare un parere tecnico e ad esprimere valutazioni alla luce dei principi scientifici, con la conseguente non assimilabilità della prova scientifica a quella dichiarativa.
Con l'assunzione della prima, infatti, - si è osservato - "non si tratta di stabilire l'attendibilità del dichiarante e la credibilità del racconto sotto il profilo della congruenza, linearità e assenza di elementi perturbatori dell'attendibilità, ma di valutare la deposizione del perito alla luce dell'indirizzo ermeneutico in tema di valutazione della prova scientifica, secondo cui, in virtù dei principi del libero convincimento del giudice e di insussistenza di una prova legale o di una graduazione delle prove, il giudice ha la possibilità di scegliere, fra le varie tesi scientifiche prospettate da differenti periti di ufficio e consulenti di parte, quella che ritiene condivisibile, purché dia conto, con motivazione accurata ed approfondita delle ragioni del suo dissenso o della scelta operata e dimostri di essersi soffermato sulle tesi che ha ritenuto di disattendere, confutando in modo specifico le deduzioni contrarie delle parti, sicché una simile valutazione, ove sia stata effettuata in maniera congrua in sede di merito, non è sindacabile dal giudice di legittimità".

La Corte si è quindi soffermata ad evidenziare i punti di analogia e quelli di differenza tra il ruolo del testimone e quello di perito e consulente tecnico, professionisti incaricati dal giudice o da una delle parti di espletare un'attività di supporto tecnico-scientifico, sulla base di competenze in loro possesso.
Nel senso della diversità dei ruoli depongono gli artt. 468, 391 bis e 391 sexies c.p.p. (in tema di indagini difensive) e, ancora, 149 disp. att. c.p.p.. Lo stesso art. 501 c.p.p., che afferma, come noto, l'applicabilità all'esame dei periti e dei consulenti tecnici delle regole relative all'escussione dei testi, in quanto compatibili, non avrebbe giustificazione sistematica se i due ordini di figure processuali fossero sovrapponibili.
Tuttavia, hanno osservato i giudici di legittimità, non mancano, a livello normativo, elementi che denunciano punti di contatto tra i soggetti in discorso.
Per esempio, l'art. 511 comma 3 c.p.p., nel prevedere che la lettura della perizia avvenga solo all'esito dell'esame del perito, dimostrerebbe come "l'attenzione del giudice si indirizzi non tanto sull'elaborato tecnico in precedenza realizzato, bensì direttamente sull'esperto, che assume piuttosto la dimensione di "soggetto di prova"".
Inoltre, deve essere rilevato come l'attività del perito non si esaurisca nella valutazione di fatti già accertati o dati preesistenti, potendo egli essere chiamato ad accertare fatti non altrimenti accertabili che con l'impiego di tecniche particolari, ossia a svolgere un'attività che nella dottrina e nella giurisprudenza civilistica è definita "percipiente": si è infatti ivi affermato che se il giudice affida al consulente il semplice incarico di valutare fatti già accertati o dati preesistenti, la funzione del consulente è deducente e la sua attività non può produrre prova; se, viceversa, al consulente è conferito l'incarico di accertare fatti non altrimenti accertabili che con l'impiego di tecniche particolari, il consulente è percipiente e la consulenza costituisce fonte diretta di prova ed è utilizzabile al pari di ogni altra prova ritualmente acquisita al processo".
Secondo la Corte, tali conclusioni potrebbero trovare accoglimento anche nel processo penale, costituendo un sostegno alla tesi all'assimilabilità della perizia o della consulenza tecnica alla prova dichiarativa.

I giudici di legittimità hanno poi osservato come il fatto per cui le Sezioni Unite non abbiano mai ricompreso la fattispecie relativa alla prova scientifica nella regola della rinnovazione istruttoria in caso di riforma della sentenza assolutoria non sia di per sé ostativo all'adozione di una decisione in questo senso, non dovendosi ritenere tassativa l'elencazione operata dalle Sezioni Unite medesime; al contrario, al di là del tema relativo alla riconducibilità delle dichiarazioni di perito e consulente tecnico tra le c.d. prove dichiarative, l'affermazione dell'obbligo di rinnovazione sarebbe coerente con i principi del giusto processo.
Le Sezioni Unite hanno infatti ancorato la regola della rinnovazione istruttoria, in caso di riforma sfavorevole all'imputato, alla regola di giudizio della colpevolezza al di là di ogni ragionevole dubbio, a sua volta espressione della presunzione di non colpevolezza. Tale regola di giudizio è connessa ai principi del contraddittorio, dell'oralità e dell'immediatezza, i quali devono certamente essere considerati operanti, così come la prima, anche nel giudizio di secondo grado, come affermato anche dalla giurisprudenza della Corte EDU.
Tanto premesso - ha affermato la Corte - se la riforma della sentenza assolutoria, implicando il superamento di ogni ragionevole dubbio circa la colpevolezza dell'imputato, necessita del ricorso al metodo migliore per la formazione della prova, costituito dall'oralità e dall'immediatezza, si deve ritenere che tale metodo di formazione della prova, diversamente valutata nei due gradi di giudizio, "transiti anche attraverso la rinnovazione dell'esame dei periti o consulenti".
La peculiarità dell'audizione di tali soggetti risiede nel fatto che "il giudice non si muove esclusivamente all'interno dei canoni della valutazione dell'attendibilità del perito o del consulente ma anche e soprattutto all'interno delle coordinate scientifiche, concernenti la bontà delle conoscenze tecniche di cui il perito o il consulente sono portatori e delle soluzioni che hanno prospettato". 
Da ciò deriva come "l'esame del perito o del consulente tecnico sarà quindi diretto al fine proprio della migliore comprensione del sapere scientifico e della migliore valutazione delle conclusioni tecniche, cui essi sono pervenuti, così da potere adottare una decisione, sia pure in contrasto con quella del primo giudice, formatasi all'esito di una prova assunta nel rispetto dei canoni dell'oralità, dell'immediatezza e del contraddittorio. Esigenza, questa, tanto più avvertita quando, come nel caso in esame, il perito e il consulente siano pervenuti a conclusioni diverse sulla base di indagini non condotte con lo stesso metodo o quando, soprattutto, in primo grado, il perito non sia stato ascoltato, ma l'istruttoria sia stata compiuta attraverso la lettura della perizia su accordo delle parti".

Tuttavia, a fronte di tali argomentazioni, resta da considerare, secondo la Corte, la questione se, all'esito dell'esame del perito o del consulente, debba essere disposta la rinnovazione anche delle indagini compiute dai medesimi; questione che presenta particolare rilevanza nelle ipotesi in cui consulenza e perizia abbiano come destinatari soggetti deboli, situazioni in cui il giudice si troverebbe nella condizioni di dover valutare, nel disporre la rinnovazione istruttoria, una serie di rilevanti interessi sottesi al processo penale: ossia quelli connessi alla necessità di sottoporre il soggetto debole, sia pure con le opportune cautele, a un ulteriore stress, e di ricercare un punto di equilibrio tra esigenze tutte meritevoli di tutela; il diritto dell'imputato a difendersi, il diritto della persona offesa all'accertamento della responsabilità, l'interesse generale alla tutela dei soggetti deboli, e ancora l'interesse dello Stato alla corretta amministrazione della giustizia secondo i principi di legalità e di eguaglianza; ciò considerando altresì come, in base ai principi enunciati dalla Corte EDU, il sistema della rinnovazione istruttoria in appello debba essere valutato nel complesso del singolo procedimento e dei vari interessi in gioco.

A fronte di tali considerazioni, e del rilevato contrasto giurisprudenziale, la Seconda Sezione Penale della Corte di Cassazione ha pertanto rimesso alle Sezioni Unite la questione di diritto in oggetto.