Limiti del sindacato del giudice d'appello e regola di giudizio applicabile, in presenza della parte civile, nell'ipotesi di gravame nel merito proposto da un imputato in ordine ad un reato prescritto. Il contrasto tra SS.UU. Tettamanti e Corte Cost. 182/2021: rimessa una questione alle Sezioni Unite.

 La Quarta Sezione Penale della Corte di Cassazione, con l'Ordinanza n. 30386, pronunciata all'udienza dell'8 giugno 2023 (deposito motivazioni in data 12 luglio 2023) ha rimesso alle Sezioni Unite la decisione in ordine alla seguente questione: quali siano i limiti del sindacato del giudice d'appello e la regola di giudizio applicabile, allorquando sia presente la parte civile, a fronte del gravame nel merito proposto da un imputato che non rinunci alla prescrizione e di un reato che, all'atto della decisione da assumere, si presenti ormai prescritto.

Il fatto. 

Le parti civili proponevano ricorso avverso la Sentenza con cui la Corte d'Appello di Catania aveva riformato la pronuncia del Tribunale di Siracusa, innanzi al quale un imputato era stato chiamato a rispondere del reato di cui all'art. 589 c.p.. I giudici etnei, premesso che alla data della propria pronuncia il reato risultava prescritto, in considerazione della presenza delle parti civili, avevano valutato i fatti nel merito, ed avevano ritenuto che, contrariamente a quanto affermato dal giudice di primo grado, l'istruttoria dibattimentale non avesse consegnato la prova della penale responsabilità dell'imputato oltre ogni ragionevole dubbio. Pertanto, avevano assolto l'imputato dal reato ascrittogli perché il fatto non sussiste, con revoca delle statuizioni in favore delle parti civili.

Tramite uno dei propri motivi di ricorso, le parti civili lamentavano la violazione degli artt. 125 comma 3, 129 comma 2 e 578 c.p.p., essendo stata pronunciata sentenza di assoluzione perché il fatto non sussiste in luogo della declaratoria della intervenuta prescrizione. La Corte territoriale, infatti, pur avendo dato atto dell'intervenuta prescrizione del reato, aveva affermato di dover procedere comunque alla valutazione del fatto nel merito, a fronte della costituzione di parte civile nel processo, ed aveva, di conseguenza, assolto l'imputato per insussistenza del fatto, atteso il mancato raggiungimento della prova di colpevolezza oltre ogni ragionevole dubbio. 

In tal modo, la Corte etnea sembrava aver preso spunto dall'indirizzo giurisprudenziale dato dalle Sezioni Unite con la sentenza n. 35490/2009, Tettamanti, secondo cui nell'ipotesi in cui, ai sensi dell'art. 578 c.p.p., il giudice di appello - intervenuta una causa estintiva del reato - sia chiamato a valutare il compendio probatorio ai fini delle statuizioni civili per la presenza della parte civile, il proscioglimento nel merito prevale sulla causa estintiva, pur nel caso di accertata contraddittorietà o insufficienza della prova. Nel caso di specie, inoltre, la Corte territoriale aveva effettuato una sommaria ricostruzione del fatto, valutato secondo la regola di giudizio penalistica dell'oltre ogni ragionevole dubbio e non già ancorando la valutazione al principio civilistico del "più probabile che non". Tale indirizzo giurisprudenziale, tuttavia, dovrebbe oggi, a seguito della sentenza della Corte costituzionale del 7-30 luglio 2021, n. 182, essere conformato all'interpretazione costituzionalmente orientata data dalla stessa.

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La questione sollevata innanzi alla Corte Costituzionale aveva riguardato la legittimità dell'art. 578 c.p.p. alla luce del diritto convenzionale, ed in particolar modo dell'art. 6 Cedu, a fronte della possibile violazione, da parte della previsione codicistica, del "diritto alla presunzione di innocenza, garantito dalla norma convenzionale (come interpretata nella giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell'uomo) e da quelle dell'ordinamento dell'Unione Europea assunte a parametri interposti, in quanto imporrebbe al giudice dell'impugnazione di formulare, sia pure in via incidentale ed al solo fine di provvedere sulla domanda risarcitoria, un nuovo giudizio sulla responsabilità penale dell'imputato, sebbene questa sia stata esclusa in ragione della declaratoria di estinzione del reato".

La Consulta era giunta alla sentenza interpretativa di rigetto dando la seguente interpretazione dell'art. 578 c.p.p.: 

"In conclusione, il giudice dell'impugnazione penale (giudice di appello o Corte di cassazione), spogliatosi della cognizione sulla responsabilità penale dell'imputato in seguito alla declaratoria di estinzione del reato per sopravvenuta prescrizione (o per sopravvenuta amnistia), deve provvedere - in applicazione della disposizione censurata - sull'impugnazione ai soli effetti civili, confermando, riformando o annullando la condanna già emessa nel grado precedente, sulla base di un accertamento che impinge unicamente sugli elementi costitutivi dell'illecito civile, senza poter riconoscere, neppure incidenter tantum, la responsabilità dell'imputato per il reato estinto". Ciò, in quanto: "Con riguardo al ‘fatto - come storicamente considerato nell'imputazione penale - il giudice dell'impugnazione è chiamato a valutarne gli effetti giuridici, chiedendosi, non già se esso presenti gli elementi costitutivi della condotta criminosa tipica (commissiva od omissiva) contestata all'imputato come reato, contestualmente dichiarato estinto per prescrizione, ma piuttosto se quella condotta sia stata idonea a provocare un ‘danno ingiusto secondo l'art. 2043 c.c., e cioè se, nei suoi effetti sfavorevoli al danneggiato, essa si sia tradotta nella lesione di una situazione giuridica soggettiva civilmente sanzionabile con il risarcimento del danno".

Ciò posto, le parti civili sostenevano come la Corte territoriale avrebbe, dunque, dovuto dichiarare la prescrizione del reato ex art. 129, comma 1, c.p.p. e, a fronte dell'impossibilità di recuperare opinabili valutazioni fondate sul ragionevole dubbio in ambito penale, avrebbe dovuto valutare la condotta dell'imputato sotto il mero profilo della responsabilità civile ex artt. 2043, 2054 e 2059 c.c.. 

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Le Sezioni Unite Tettamanti e la successiva giurisprudenza delle sezioni semplici.

La Corte di Cassazione ha rilevato, in primis, come il tema giuridico devoluto dal ricorso delle parti civili sia quello, come premesso, dei limiti del sindacato del giudice di appello e della regola di giudizio applicabile allorquando siano presenti le parti civili, a fronte del gravame nel merito proposto da un imputato che non rinunci alla prescrizione e di un reato che, all'atto della decisione da assumere, si presenti ormai prescritto.

I giudici di legittimità hanno osservato come la sentenza impugnata sia stata pronunciata nel solco dell'insegnamento della pronuncia delle Sezioni Unite n. 35490 del 28/5/2009, Tettamanti e di tutta la giurisprudenza delle sezioni semplici degli anni successivi conforme a quella decisione. Le Sezioni Unite avevano enunciato il seguente principio di diritto: 

"Allorquando, ai sensi dell'art. 578 c.p.p., il giudice di appello - intervenuta una causa estintiva del reato - è chiamato a valutare il compendio probatorio ai fini delle statuizioni civili per la presenza della parte civile, il proscioglimento nel merito prevale sulla causa estintiva, pur nel caso di accertata contraddittorietà o insufficienza della prova". 

La pronuncia aveva, dunque, accordato al giudice di appello il potere di pronunciare una sentenza di assoluzione dell'imputato, all'esito di una valutazione del compendio probatorio, secondo la regola di giudizio dell'oltre ogni ragionevole dubbio, pur essendo ormai chiamato ad accertare soltanto la fondatezza della domanda di risarcimento del danno. 

La successiva giurisprudenza delle sezioni semplici, si è quindi rilevato, si è mossa nel solco delle Sezioni Unite: in più occasioni si è infatti ribadito che, all'esito del giudizio, il proscioglimento nel merito, in caso di contraddittorietà o insufficienza della prova, non prevale rispetto alla dichiarazione immediata di una causa di non punibilità, salvo che, in sede di appello, sopravvenuta una causa estintiva del reato, il giudice sia chiamato a valutare, per la presenza della parte civile, il compendio probatorio ai fini delle statuizioni civili, oppure ritenga infondata nel merito l'impugnazione del P.M. proposta avverso una sentenza di assoluzione in primo grado ai sensi dell'art. 530, comma 2, c.p.p..

La Suprema Corte ha, quindi, ricordato come le Sezioni Unite Tettamanti avessero, tra l'altro, affermato che la pronuncia assolutoria a norma dell'art. 129, comma 2, c.p.p. è consentita al giudice solo quando emergano dagli atti, in modo assolutamente non contestabile, delle circostanze idonee ad escludere l'esistenza del fatto, la commissione del medesimo da parte dell'imputato o la sua rilevanza penale, in modo tale che la valutazione che il giudice deve compiere al riguardo sia incompatibile con qualsiasi necessità di accertamento o di approfondimento. Si era precisato, in quella pronuncia, che il controllo demandato al giudice deve appartenere più al concetto di "constatazione", ossia di percezione "ictu oculi", che a quello di "apprezzamento". L'evidenza richiesta dal menzionato art. 129 comma 2, c.p.p., presuppone, infatti, la manifestazione di una verità processuale talmente chiara ed obiettiva da rendere superflua ogni dimostrazione oltre la correlazione ad un accertamento immediato, concretizzandosi pertanto un quid pluris rispetto a quanto la legge richiede per l'assoluzione ampia. In assenza di parte civile, dunque, la formula di proscioglimento nel merito prevale sulla dichiarazione di estinzione del reato per intervenuta prescrizione soltanto nel caso in cui sia rilevabile, con una mera attività ricognitiva, l'assoluta assenza della prova di colpevolezza a carico dell'imputato ovvero la prova positiva della sua innocenza, e non anche nel caso di mera contraddittorietà o insufficienza della prova che richiede un apprezzamento ponderato tra opposte risultanze. 

Qualora l'imputato intenda, invece, ottenere una valutazione più approfondita delle sue ragioni, che vada oltre l'evidenza della sua innocenza o della sua non colpevolezza, dovrà rinunciare alla prescrizione.

Tuttavia, si era osservato, in un tale sistema, le ragioni di economia processuale vengono meno in presenza della parte civile, in quanto, in tal caso, il giudice penale, pur in presenza di un reato prescritto, è comunque chiamato a valutare i motivi d'impugnazione proposti dall'imputato compiutamente, non potendosi dare conferma alla condanna al risarcimento del danno in ragione della mancanza di prova dell'innocenza dell'imputato, secondo quanto previsto dall'art. 129, comma 2 c.p.p.. Di conseguenza - si è rilevato - in tal caso, nel sistema delineato dalle Sezioni Unite, l'imputato, pur non rinunciando alla prescrizione, ha maggiori margini per vedersi assolto nel merito, qualora la prova a suo carico, in sede di scrutinio per la valutazione della conferma o meno delle statuizioni civili a suo carico, si sia rivelata contraddittoria o insufficiente e tale da non superare la soglia del ragionevole dubbio.

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Il possibile contrasto tra le Sezioni Unite Tettamanti e la Sentenza n. 182/2021 della Corte Costituzionale.

Tanto premesso, la Suprema Corte ha osservato come, in effetti, tale modus operandi possa porsi in contrasto con la pronuncia della Corte costituzionale n. 182 del 7/7/2021.

La Consulta, con tale pronuncia, aveva affrontato la questione di legittimità costituzionale dell'art. 578 c.p.p., a fronte del possibile contrasto con l'art. 117 comma 1 Cost., in relazione all'art. 6 paragrafo 2 CEDU, nonché con lo stesso art. 117 comma 1 e con l'art. 11 Cost., in relazione agli artt. 3 e 4 della direttiva UE 2016/343 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 9 marzo 2016, sul rafforzamento di alcuni aspetti della presunzione di innocenza e del diritto di presenziare al processo nei procedimenti penali, e all'art. 48 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea (CDFUE), proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 e adottata a Strasburgo il 12 dicembre 2007.

In tale occasione, i giudici rimettenti avevano sollevato il sospetto che tale disposizione - "nella parte in cui stabilisce che, quando nei confronti dell'imputato è stata pronunciata condanna, anche generica, alle restituzioni o al risarcimento dei danni cagionati dal reato, a favore della parte civile, il giudice di appello, nel dichiarare estinto il reato per prescrizione, decide sull'impugnazione ai soli effetti delle disposizioni e dei capi della sentenza che concernono gli effetti civili" - violasse il diritto alla presunzione di innocenza, garantito dalla norma convenzionale - come interpretata dalla giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell'uomo - e da quelle dell'ordinamento dell'Unione Europea assunte a parametri interposti. Essa, infatti, imporrebbe al giudice dell'impugnazione di formulare, sia pure in via incidentale ed al solo fine di provvedere sulla domanda risarcitoria, un nuovo giudizio sulla responsabilità penale dell'imputato, sebbene questa sia stata esclusa in ragione della declaratoria di estinzione del reato. 

Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità, infatti, anche nell'applicazione dell'art. 578 c.p.p. non potrebbe prescindersi dalla formulazione di un implicito giudizio di colpevolezza, al fine di confermare la condanna risarcitoria. Ma, in tal modo, la disposizione censurata poteva ledere, secondo tale tesi, il principio di presunzione di innocenza garantito all'imputato dalla norma convenzionale e da quelle Europee, tutte assunte a parametri interposti; la prima, infatti, come interpretata dalla Corte EDU, escluderebbe la possibilità che in un procedimento successivo a quello penale, conclusosi con un risultato diverso da una condanna, possano essere emessi provvedimenti che presuppongono un giudizio di colpevolezza della persona in ordine al reato precedentemente contestatole; le seconde, alla luce della giurisprudenza della Corte di giustizia dell'Unione Europea, imporrebbero agli Stati membri di garantire che le decisioni giudiziarie diverse da quelle sulla colpevolezza non presentino una persona come colpevole finchè la sua colpevolezza non sia stata legalmente provata. 

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I giudici delle leggi avevano, tuttavia, ritenuto non fondata tale questione proposta, esprimendo, tramite una sentenza interpretativa di rigetto, una lettura costituzionalmente orientata dell'art. 578 c.p.p..

La Corte costituzionale aveva premesso che l'art. 578 c.p.p. "mira a soddisfare un'esigenza di tutela della parte civile; quella che, quando il processo penale ha superato il primo grado ed è nella fase dell'impugnazione, una risposta di giustizia sia assicurata, in quella stessa sede, alle pretese risarcitorie o restitutorie della parte civile anche quando non possa più esserci un accertamento della responsabilità penale dell'imputato ove questa risulti riconosciuta in una sentenza di condanna, impugnata e destinata ad essere riformata o annullata per essere, nelle more, estinto il reato per prescrizione".

I giudici delle leggi, quindi, dopo avere illustrato la portata e il significato del diritto alla presunzione di innocenza nell'ordinamento convenzionale e in quello Europeo, avevano rilevato che: "occorre ora verificare se il giudice dell'appello penale, che, in applicazione della disposizione censurata, è chiamato a decidere sull'impugnazione ai soli effetti civili dopo aver dichiarato l'estinzione del reato, debba effettivamente procedere ad una rivalutazione complessiva della responsabilità penale dell'imputato, nonostante l'intervenuta estinzione del reato per prescrizione e il proscioglimento dall'accusa penale". La risposta fornita dalla Consulta era stata che: "In realtà (...) si ha che, nella situazione processuale di cui alla disposizione censurata, che vede il reato essere estinto per prescrizione e quindi l'imputato prosciolto dall'accusa, il giudice non è affatto chiamato a formulare, sia pure incidenter tantum, un giudizio di colpevolezza penale quale presupposto della decisione, di conferma o di riforma, sui capi della sentenza impugnata che concernono gli interessi civili".

Successivamente, si era aggiunto che: "Anzitutto, un tale giudizio non è richiesto dal tenore testuale della disposizione censurata (art. 578 c.p.p.) che, a differenza di quella immediatamente successiva (art. 578-bis c.p.p.), non prevede il "previo accertamento della responsabilità dell'imputato". Ed ancora, la Corte aveva affermato: "Inoltre tale esegesi - a ben vedere non trova ostacolo nella giurisprudenza di legittimità che il giudice rimettente richiama a fondamento delle sue censure di illegittimità costituzionale con riferimento sia ai rapporti tra l'immediata declaratoria delle cause di non punibilità e l'assoluzione per insufficienza o contraddittorietà della prova (artt. 129 e 530, comma 2, c.p.p.), sia all'individuazione del giudice competente per il giudizio di rinvio in seguito a cassazione delle statuizioni civili (art. 622 c.p.p.), sia all'impugnabilità con revisione (art. 630, comma 1, lettera c, c.p.p.) della sentenza del giudice di appello di conferma della condanna risarcitoria in seguito a proscioglimento dell'imputato per prescrizione del reato. Da una parte il principio di diritto (Corte di cassazione, sezioni unite penali, sentenza 28 maggio-15 settembre 2009, n. 35490) - secondo cui, in deroga alla regola generale, il proscioglimento nel merito, in caso di contraddittorietà o insufficienza della prova, prevale rispetto alla dichiarazione immediata di una causa di non punibilità, quando, in sede di appello, sopravvenuta l'estinzione del reato, il giudice sia chiamato a valutare, per la presenza della parte civile, il compendio probatorio ai fini delle statuizioni civili - presuppone, per un verso, il carattere "pieno" o "integrale" della cognizione del giudice dell'impugnazione penale (il quale non può limitarsi a confermare o riformare immotivatamente le statuizioni civili emesse in primo grado, ma deve esaminare compiutamente i motivi di gravame sottopostigli, avuto riguardo al compendio probatorio e dandone poi conto in motivazione); per altro verso, non presuppone (né implica) che il giudice, nel conoscere della domanda civile, debba altresì formulare, esplicitamente o meno, un giudizio sulla colpevolezza dell'imputato e debba effettuare un accertamento, principale o incidentale, sulla sua responsabilità penale, ben potendo contenere l'apprezzamento richiestogli entro i confini della responsabilità civile".

La Suprema Corte ha quindi rilevato come il punto nodale della pronuncia costituzionale, che permise ai giudici delle leggi di ritenere l'art. 578 c.p.p. costituzionalmente legittimo consista nell'interpretazione dello stesso nel senso che: "Il giudice dell'impugnazione penale, nel decidere sulla domanda risarcitoria, non è chiamato a verificare se si sia integrata la fattispecie penale tipica contemplata dalla norma incriminatrice, in cui si iscrive il fatto di reato di volta in volta contestato; egli deve invece accertare se sia integrata la fattispecie civilistica dell'illecito aquiliano (art. 2043 c.c.). Con riguardo al ‘fatto, come storicamente considerato nell'imputazione penale, il giudice dell'impugnazione è chiamato a valutarne gli effetti giuridici, chiedendosi, non già se esso presenti gli elementi costitutivi della condotta criminosa tipica (commissiva od omissiva) contestata all'imputato come reato, contestualmente dichiarato estinto per prescrizione, ma piuttosto se quella condotta sia stata idonea a provocare un ‘danno ingiusto secondo l'art. 2043 c.c., e cioè se, nei suoi effetti sfavorevoli al danneggiato, essa si sia tradotta nella lesione di una situazione giuridica soggettiva civilmente sanzionabile con il risarcimento del danno. Nel contesto di tale cognizione rilevano sia l'evento lesivo della situazione soggettiva di cui è titolare la persona danneggiata, sia le conseguenze risarcibili della lesione, che possono essere di natura sia patrimoniale che non patrimoniale".

Ancora, la Corte Costituzionale aveva affermato: "La natura civilistica dell'accertamento richiesto dalla disposizione censurata al giudice penale dell'impugnazione, differenziato dall'(ormai precluso) accertamento della responsabilità penale quanto alle pretese risarcitorie e restitutorie della parte civile, emerge riguardo sia al nesso causale, sia all'elemento soggettivo dell'illecito. Il giudice, in particolare, non accerta la causalità penalistica che lega la condotta (azione od omissione) all'evento in base alla regola dell'"alto grado di probabilità logica" (Corte di cassazione, sezioni unite penali, sentenza 10 luglio-11 settembre 2002, n. 30328). Per l'illecito civile vale, invece, il criterio del ‘più probabile che non' o della ‘probabilità prevalente che consente di ritenere adeguatamente dimostrata (e dunque processualmente provata) una determinata ipotesi fattuale se essa, avuto riguardo ai complessivi risultati delle prove dichiarative e documentali, appare più probabile di ogni altra ipotesi e in particolare dell'ipotesi contraria (in tal senso è la giurisprudenza a partire da Corte di cassazione, sezioni unite civili, sentenze 11 gennaio 2008, n. 576, n. 581, n. 582 e n. 584)". 

I giudici delle leggi avevano, infine, osservato che: "L'autonomia dell'accertamento dell'illecito civile non è revocata in dubbio dalla circostanza che esso si svolga dinanzi al giudice penale e sia condotto applicando le regole processuali e probatorie del processo penale (art. 573 c.p.p.). L'applicazione dello statuto della prova penale è pieno e concerne sia i mezzi di prova (sarà così ammissibile e utilizzabile, ad esempio, la testimonianza della persona offesa che nel processo civile sarebbe interdetta dall'art. 246 c.p.c.), sia le modalità di assunzione della prova (le prove costituende saranno così assunte per cross examination ex art. 499 c.p.p. e non per interrogatorio diretto del giudice), le quali ricalcheranno pedissequamente quelle da osservare nell'accertamento della responsabilità penale: ove ne ricorrano i presupposti, dunque, il giudice dell'appello penale, rilevata l'estinzione del reato, potrà - o talora dovrà (Corte di cassazione, sezioni unite penali, sentenza 28 gennaio- 4 giugno 2021, n. 22065) - procedere alla rinnovazione dell'istruzione dibattimentale al fine di decidere sull'impugnazione ai soli effetti civili (art. 603, comma 3-bis, c.p.p.)".

Ciò posto, la Consulta aveva concluso che: "Il giudice dell'impugnazione penale (giudice di appello o Corte di cassazione), spogliatosi della cognizione sulla responsabilità penale dell'imputato in seguito alla declaratoria di estinzione del reato per sopravvenuta prescrizione (o per sopravvenuta amnistia), deve provvedere - in applicazione della disposizione censurata - sull'impugnazione ai soli effetti civili, confermando, riformando o annullando la condanna già emessa nel grado precedente, sulla base di un accertamento che impinge unicamente sugli elementi costitutivi dell'illecito civile, senza poter riconoscere, neppure incidenter tantum, la responsabilità dell'imputato per il reato estinto".

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La stessa sentenza costituzionale, ha rilevato la Corte di Cassazione, al pari dei giudici rimettenti, si era posta il problema della compatibilità con quanto affermato dalle SS.UU. Tettamanti. Tale verifica, tuttavia, in ragione del quesito di costituzionalità proposto, era stata effettuata esclusivamente nell'ottica di accertare se il meccanismo decisionale di cui all'art. 578 c.p.p. consentisse, in presenza di un reato prescritto, allorquando il giudice è chiamato ad operare un vaglio dei profili di responsabilità civile, di far persistere nel processo una valutazione di responsabilità penale. Tale quesito aveva trovato risposta negativa, in virtù dell'interpretazione costituzionale data alla norma.

I giudici di legittimità hanno, nondimeno, osservato come sia rimasto in ombra il tema concernente la compressione dello spazio per l'assoluzione dell'imputato, pur in assenza dell'evidenza della prova dell'innocenza di cui all'art. 129, comma 2, c.p.p., a fronte di un compendio probatorio che non consenta di superare il limite del ragionevole dubbio.

La sentenza costituzionale n. 182/2021 impone, infatti, al giudice, in casi come quello di specie, di rapportarsi ad una fattispecie di illecito che non coincide più con quella di reato, e impone l'uso della regola di giudizio civilistica del più probabile che non in luogo di quella dell'oltre ogni ragionevole dubbio; laddove la permanente centralità dell'ente reato e la persistente vincolatività della regola di giudizio formulata dall'art. 533 c.p.p. - pur nella delibazione in chiave civilistica sono le premesse della soluzione interpretativa delineata dalla sentenza Tettamanti (cfr. Sez. 4, n. 11193 del 10/02/2015, per la quale "l'azione civile che viene esercitata nel processo penale è quella per il risarcimento del danno patrimoniale o non, cagionato dal reato, ai sensi dell'art. 185 c.p. e 74 cod. proc. pen; con la conseguenza che nella sede civile, coinvolta per effetto della presente pronunzia, la natura della domanda non muta. Si dovrà cioè valutare incidentalmente l'esistenza di un fatto di reato in tutte le sue componenti obiettive e subiettive, alla luce delle norme che regolano la responsabilità penale".

In altri termini, si è osservato, l'interpretazione costituzionalmente orientata della Corte costituzionale certamente garantisce l'imputato rispetto alla possibilità che, in sede di valutazione della responsabilità civile, vengano rappresentati enti giuridici (il reato) e giudizi (di reità) che contrastano con la presunzione di innocenza, rinvigorita dalla dichiarazione di estinzione del reato. Tuttavia, al contempo, essa pare interdire la possibilità dell'assoluzione nel merito in luogo della declaratoria di prescrizione. 

D'altro canto, hanno affermato i giudici di legittimità, il riferimento operato dalla Corte costituzionale ad una "declaratoria di estinzione del reato" per sopravvenuta prescrizione emessa dal giudice dell'impugnazione penale non pare in grado di sostenere che l'interpretazione data all'art. 578 c.p.p. trovi applicazione solo nel caso in cui risulti esclusa la possibilità di un'assoluzione nel merito. In tal caso, dovrebbe, infatti, intendersi come se, dapprima, dovesse essere condotta l'indagine secondo le direttive delle Sez. Un. Tettamanti - con quella pienezza ed integralità della cognizione del giudice dell'impugnazione alla quale fa riferimento la sentenza n. 182/2021 - e successivamente, ove esclusa la possibilità di assoluzione nel merito, dovesse farsi applicazione di quelle dettate dalla Corte costituzionale. Nella costante interpretazione della giurisprudenza di legittimità, infatti, "l'accertamento dell'estinzione del reato per prescrizione non prevede una cesura tra esso e la successiva delibazione della domanda civile; detto altrimenti, non vi è alcuna declaratoria di estinzione del reato che anticipi le statuizioni sugli interessi civili. Anzi, è proprio su questo presupposto - della mancanza di una formale declaratoria di estinzione - che, dopo aver incidentalmente rilevato il completo decorso dei termini di prescrizione del reato, il giudice dell'impugnazione, ormai impegnato nella verifica della fondatezza del ricorso ai fini civili, può ritornare sui propri passi e concludere formalizzando la sola pronuncia assolutoria. Si deve credere che, ove effettivamente implicata, la portata della innovazione avrebbe senz'altro indotto la Corte costituzionale ad esplicitare a chiare lettere il diverso percorso processuale conseguente all'interpretazione data all'art. 578 c.p.p.."

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Tanto premesso, la Corte di Cassazione ha ritenuto come, nell'ottica della sentenza n. 182/2021, il motivo di ricorso proposto dalle parti civili sia fondato. Il giudice di appello, infatti, trovatosi di fronte ad un reato prescritto, adottando la lezione della Corte Costituzionale, avrebbe dovuto:

1. ai fini penali, valutata l'insussistenza dell'evidenza della prova dell'innocenza dell'imputato, concludere per l'estinzione del reato per intervenuta prescrizione.

2. ai fini civilistici, valutata la responsabilità dell'imputato in rapporto alla fattispecie dell'illecito aquiliano, applicata la regola di giudizio del più probabile che non, pronunciarsi unicamente sul diritto delle parti civili al risarcimento del danno.

All'inverso, si è osservato, il motivo risulterebbe infondato facendo applicazione del principio espresso dalle Sezioni Unite Tettamanti, essendosi la Corte distrettuale, nel caso di specie, attenuta ad esso.

La Corte di Cassazione, a fronte di tale riflessione in ordine al rapporto tra le pronunce del giudice delle leggi e quello di legittimità, ha, inoltre, rilevato come il thema decidendi imponga una riflessione circa il valore, vincolante o meno, delle sentenze interpretative di rigetto della Corte Costituzionale: pronunce con cui i giudici delle leggi, nel comporre il denunciato contrasto tra la norma di legge ordinaria e il contenuto delle norme costituzionali, indicano il percorso interpretativo idoneo ad evitare la demolizione della norma di legge ordinaria.

Sul punto, si è osservato come, sul tema del valore ermeneutico di tali pronunce, ancora recentemente si sia sottolineata (Sez. 1, n. 27696 del 1/04/2019, Immobiliare Peonia) l'insussistenza di ragioni per discostarsi dall'insegnamento offerto da Sez. U. n. 25 del 16/12/1998, dep. 1999, Alagni, circa il dovere del giudice comune di uniformare l'interpretazione di una decisione ai contenuti di una simile decisione del giudice delle leggi, salva l'emersione di validi motivi contrari di cui occorre fornire una puntuale e rafforzata spiegazione.

Tali motivi, hanno affermato i giudici di legittimità, non appaiono sussistenti nel caso di specie, ritenendo il Collegio che, per quanto interpretativa di rigetto, la sentenza n. 182/2021 della Consulta costituisca termine di riferimento non eludibile, atteso che "la soluzione rinvenuta appare comporre in un ragionevole equilibrio i diversi valori in gioco, ponendosi nella linea di tendenza anche normativa di una sempre più evidente distinzione tra azione penale e azione civile" (al riguardo, Sez. Un. 22065 del 28/01/2021, Cremonini, nonché, si è evidenziato, l'impianto complessivo della stessa Riforma Cartabia); inoltre, la pronuncia delle Sez. Un. Tettamanti appare espressione di un diritto vivente, per il quale la presunzione di innocenza non è chiamata a svolgere, nell'ambito dei rapporti tra azione penale ed azione civile, il ruolo di principio ordinatore, e si inscrive in un contesto culturale che trasmette all'azione civile le regole del giudizio penale in cui è stata ospitata (sul punto, Sez. Un., n. 6141 del 25/10/2018, dep. 2019, Milanesi: "Non può dubitarsi che la decisione che accoglie l'azione civile esercitata nel processo penale costituisca una pronunzia di condanna che presuppone l'accertamento della colpevolezza dell'imputato per il fatto di reato, secondo quanto espressamente stabilito dagli artt. 538 e 539 c.p.p., e che, dunque, in presenza di siffatta situazione processuale, all'imputato debba essere riconosciuto lo status di soggetto "condannato", sia pure soltanto alle restituzioni ed al risarcimento del danno").

Pertanto, ha affermato la Suprema Corte, la decisione cui si dovrebbe pervenire nel caso di specie si contrapporrebbe al decisum di Sez. Un. Tettamanti, dovendone disapplicare il principio secondo cui all'esito del giudizio, il proscioglimento nel merito, in caso di contraddittorietà o insufficienza della prova, prevale rispetto alla dichiarazione immediata di una causa di non punibilità, quando, in sede di appello, sopravvenuta una causa estintiva del reato, il giudice sia chiamato a valutare, per la presenza della parte civile, il compendio probatorio ai fini delle statuizioni civili.

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Ciò posto, si è inoltre rilevato come la L. 23 giugno 2017, n. 103 abbia dettato nuove regole in materia di rapporti tra sezioni unite e sezioni semplici, introducendo con il nuovo comma 1-bis dell'art. 618 c.p.p. un'ipotesi di rimessione "obbligatoria", che scatta ogni qual volta una delle sezioni semplici ritenga di non condividere il principio di diritto enunciato dalle sezioni unite. Tale norma, si è osservato, trova evidente applicazione anche nel caso di novum che dipenda da una sentenza interpretativa di rigetto della Corte costituzionale. A sostegno di tale tesi, si è sottolineato come deponga, in primo luogo, la lettera dell'art. 618 comma 1 bis, c.p.p. che non discrimina le ragioni su cui si fonda l'opposizione al precedente; in secondo luogo, si è affermato come debba essere considerata la diversa disciplina prevista dal comma 1 dell'art. 618 c.p.p., che per il caso di contrasto giurisprudenziale, in essere o potenziale, alimentato da pronunce delle sezioni semplici, definisce una ipotesi di rimessione discrezionale ("... può con ordinanza rimettere alle sezioni unite"). Inoltre, all'indomani della riforma apportata dalla L. n. 103 del 2017, anche la dottrina ha evidenziato che, a parte il meccanismo previsto dall'art. 610 c.p.p., accanto alla rimessione facoltativa è stata introdotta, con il comma 1-bis dell'art. 618, un'ipotesi di rimessione obbligatoria, il cui scopo è quello di rafforzare il ruolo assegnato alle sezioni unite nella funzione nomofilattica. Tale obbligatorietà della rimessione non trova eccezioni; piuttosto, si è rilevato, l'ampiezza dell'obbligo sembra dipendere dall'interpretazione della locuzione ‘principio di diritto enunciato, leggibile nella disposizione de qua.

Anche su tale punto, ha rilevato la Corte, si è già registrato un duplice orientamento.

Secondo un primo orientamento, più restrittivo, espresso da Sez. 1 n. 49744 del 7/12/2022, Petrillo, il vincolo riguarda esclusivamente l'oggetto del contrasto interpretativo rimesso e non si estende ai temi accessori o esterni (nella specie, la Corte ha ritenuto tema accessorio, rispetto alla questione devoluta e decisa dalle Sezioni Unite con sentenza n. 8545 del 19 dicembre 2019, avente ad oggetto la natura oggettiva o soggettiva della circostanza aggravante finalistica di cui all'art. 416-bis.1 c.p., quello del concorso esterno nel reato di associazione di tipo mafioso).

Secondo altra pronuncia, invece, in tema di giudizio di legittimità, il principio di diritto affermato dalle sentenze delle Sezioni Unite della Corte di cassazione è vincolante, ai sensi dell'art. 618 comma 1-bis, c.p.p., anche in relazione agli aspetti preliminari e conseguenziali ad esso, ancorché relativi a profili non specificamente devoluti ma che si rendano, tuttavia, necessari per meglio delimitare il significato e la portata applicativa del principio stesso che, in tal modo, riveste carattere unitario (Sez. 6, n. 23148 del 20/01/2021 Bozzini).

Ciò posto, la Corte ha rilevato come, nel caso di specie, non si sia posto il problema di aderire ad uno dei due orientamenti, in quanto il dissenso attiene esattamente al principio di diritto espresso dalle Sez. Un. Tettamanti.

Sulla base di tali motivazioni, la Corte ha pertanto rimesso alle Sezioni Unite la decisione del ricorso.

Riforma della sentenza assolutoria di primo grado in seguito ad appello della parte civile: la Suprema Corte ribadisce la necessità di rinnovazione delle prove orali la cui attendibilità sia stata diversamente valutata rispetto al giudice di prima istanza.

La Quarta Sezione Penale della Corte di Cassazione, con la Sentenza n. 5890, pronunciata all'udienza del 21 dicembre 2018 (deposito motivazioni in data 7 febbraio 2019), ha preso in esame la questione di diritto relativa all'obbligo, gravante in capo al giudice d'appello, di disporre la rinnovazione dell'istruttoria dibattimentale qualora intenda riformare una sentenza assolutoria di primo grado.

Il giudizio di legittimità è stato introdotto dal ricorso presentato da un imputato avverso la sentenza con cui la Corte d'Appello di Bari aveva riformato la pronuncia di assoluzione emessa dal Tribunale di Foggia, ed aveva giudicato il ricorrente responsabile del reato di omicidio colposo. Poiché la Corte aveva dichiarato inammissibile per tardività l'appello del Pubblico Ministero, la responsabilità era stata dichiarata ai soli fini civili, in accoglimento dell'appello proposto dalla Parte Civile.

L'imputato, gestore di un esercizio di ristorazione, era stato, in particolare, giudicato responsabile della morte di un avventore del locale: pur essendo, infatti, a conoscenza delle poli-allergie del cliente (tra cui morbo celiaco ed allergia al grano), in quanto informato dai genitori di quest'ultimo, ed avendo quindi concordato un pasto tale da escludere alimenti dannosi alla di lui salute, aveva somministrato una diversa vivanda contenente grano, la quale aveva provocato al commensale un'insufficienza cardio-respiratoria da shock anafilattico, con conseguente decesso del medesimo.

L'imputato, per quanto qui di interesse, aveva fondato il proprio ricorso sui seguenti motivi:

1) la sentenza della Corte d'Appello era da considerarsi viziata nella sua motivazione, non avendo il giudice del gravame adottato una motivazione rafforzata rispetto a quella del giudice di primo grado, tale quindi da non far residuare un ragionevole dubbio sulla responsabilità dell'imputato. In particolare, la Corte era incorsa in un vizio processuale, avendo solo parzialmente rinnovato le prove dichiarative, con esclusione di quattro testimoni ascoltati in primo grado. Ciò si porrebbe in contrasto con la consolidata giurisprudenza della Suprema Corte in tema di pronuncia di reformatio in pejus, proprio in relazione alla quale sono stati enunciati i principi relativi alla motivazione rafforzata ed alla rinnovazione delle prove dichiarative;

2) la mancata rinnovazione dibattimentale si porrebbe in contrasto non solo con la giurisprudenza della Corte di Cassazione e della CEDU, ma anche con il testo dell'art. 603 comma 3 bis c.p.p., introdotto dalla Riforma Orlando, il quale impone la rinnovazione dell'istruzione dibattimentale in caso di reformatio in pejus.

La Suprema Corte ha innanzitutto rilevato come il Tribunale fosse pervenuto alla pronuncia di assoluzione dell'imputato sulla base di una prova documentale nonché di diverse dichiarazioni, tra cui quelle delle persone offese in parte costituite parte civile; in relazione a quest'ultime aveva affermato come il controllo di attendibilità dovesse essere più scrupoloso e penetrante, trattandosi di soggetti portatori di interessi contrapposti a quelli dell'imputato. 

In sintesi, nella prova documentale consistente nella scrittura con cui era stato concordato il menù si era fatto genericamente riferimento ad un "pasto per celiaco", senza che fosse menzionata alcuna allergia particolare. Le dichiarazioni delle persone offese dal reato erano invece state giudicate contraddittorie sia intrinsecamente sia in rapporto tra di loro, in relazione alla decisiva circostanza se il gestore del ristorante fosse stato o meno reso edotto della gravità ed entità delle allergie del commensale e sui conseguenti pericoli in caso di trasgressione del regime alimentare. 

Inoltre, anche dalle altre dichiarazioni assunte in dibattimento, tra cui quella del medico intervenuto in soccorso della vittima, era emerso come in capo all'imputato non si fosse formata la consapevolezza della specifica allergia del cliente ai cereali, ma solo della celiachia di quest'ultimo, non avendo dunque avuto il ricorrente contezza delle gravi conseguenze potenzialmente derivanti dalla somministrazione di alimenti allergenici.

Il Tribunale di Foggia aveva dunque ritenuto come non vi fosse la prova, al di là di ogni ragionevole dubbio, circa la consapevolezza, in capo al gestore del ristorante, che il commensale fosse non solo celiaco, ma anche allergico al grano, e che quindi un pasto diverso da quello concordato avrebbe potuto provocare la morte del cliente; pertanto, aveva assolto l'imputato perché il fatto non costituiva reato.

La Corte d'Appello di Bari aveva invece riformato in pejus la sentenza, condannando ai soli fini civili l'imputato, sulla base, come anticipato, di una rinnovazione istruttoria solo parziale, in quanto limitata all'assunzione della testimonianza dei genitori della vittima, le cui dichiarazioni aveva ritenuto essere confermate dalle altre risultanze istruttorie.  Inoltre, le medesime dichiarazioni erano state ritenute attendibili pur presentando, come riconosciuto dalla Corte d'Appello stessa, alcune discordanze; quest'ultime, infatti, erano state giudicate non "così significative da elidere il complessivo valore probatorio delle narrazioni, non riguardando momenti essenziali delle stesse". Nel contempo, le dichiarazioni del medico intervenuto erano state invece ritenute inattendibili, essendo egli "soggetto in posizione "delicata"", non avendo compreso la gravità della situazione, la quale richiedeva l'immediata somministrazione di farmaci salvavita, mentre il medico aveva ritardato la somministrazione di adrenalina e l'immediato ricovero della vittima.

I giudici di legittimità, prendendo in esame i motivi proposti dal ricorrente, hanno quindi ripercorso gli arresti giurisprudenziali più significativi con riguardo al tema della riforma della sentenza assolutoria di primo grado.
Già nel 2005, le Sezioni Unite "Mannino" (n. 33748) avevano affermato come il giudice d'appello abbia, in questo caso, l'obbligo di "delineare le linee portanti del proprio, alternativo, ragionamento probatorio e di confutare specificamente i più rilevanti argomenti della motivazione della prima sentenza, dando conto delle ragioni della relativa incompletezza o incoerenza, tali da giustificare la riforma del provvedimento impugnato". 
Un'importante svolta giurisprudenziale si è poi registrata, a livello europeo, con la Sentenza della CEDU Dan c. Moldavia del 5.11.11, il cui contenuto è stato essenzialmente ripreso dalla nota Sentenza "Dasgupta" delle Sezioni Unite della Suprema Corte (n. 27620/16). In tali pronunce, si è affermato come il giudice che operi una reformatio in pejus abbia l'obbligo, al fine di adempiere al proprio onere di motivazione rafforzata, di effettuare una nuova assunzione diretta dei testimoni nel giudizio di impugnazione. L'omissione di tale rinnovazione istruttoria è da considerarsi una violazione dell'art. 533 c.p.p., in relazione all'art. 603 c.p.p., così come interpretato sulla base dell'art. 6 par. 3 lett. d CEDU, il quale prevede il diritto dell'imputato di "esaminare o fare esaminare i testimoni a carico e ottenere la convocazione e l'esame dei testimoni a discarico".

Nella fattispecie in esame, ha osservato la Suprema Corte, il giudice d'appello ha, da un lato, fondato la propria statuizione di colpevolezza sulle dichiarazioni di testimoni che nel giudizio di primo grado non erano state ritenute idonee a fondare un giudizio di responsabilità; tali dichiarazioni, tuttavia, non erano le medesime utilizzate dal giudice di primo grado per adottare una sentenza di assoluzione: la Corte d'Appello aveva infatti proceduto con la rinnovazione istruttoria, su istanza della parte civile, riassumendo le testimonianze d'accusa, già ritenute imprecise e contraddittorie dal Tribunale.
D'altro lato, la sentenza della Corte d'Appello è stata considerata carente nella sua logicità e legittimità a causa dell'omessa rinnovazione delle ulteriori prove dichiarative: l'ordinanza di esclusione della rinnovazione è stata giudicata dalla Suprema Corte "assolutamente contraddittoria ed illogica", in quanto da un lato "ha ritenuto compreso nel devoluto la integrazione istruttoria consistente nella rinnovazione dell'assunzione dei testi di accusa", mentre al contempo ha escluso l'utilità di estendere la rinnovazione anche agli altri testi, per non essere stata altresì devoluta una diversa valutazione delle dichiarazioni di quest'ultimi.

Tale decisione è tuttavia da considerarsi in totale contrasto con quanto affermato da parte delle Sezioni Unite Dasgupta, le quali hanno affermato come al giudice d'appello non sia consentito "riformare la sentenza impugnata nel senso dell'affermazione della responsabilità penale dell'imputato senza aver proceduto, anche d'ufficio..., a rinnovare l'istruzione dibattimentale attraverso l'esame dei soggetti che abbiano reso dichiarazioni su fatti del processo, ritenute decisive ai fini del giudizio di primo grado". A questo proposito, le Sezioni Unite indicarono come "decisive" quelle prove le quali "hanno determinato o anche soltanto contribuito a determinare un esito liberatorio, e che, pur in presenza di altre fonti probatorie di diversa natura, se espunte dal complesso del materiale probatorio, si rivelano potenzialmente idonee a incidere sull'esito del giudizio di appello, nell'alternativa proscioglimento - condanna".
La Corte d'Appello è dunque incorsa, secondo i giudici di legittimità, in un grave errore logico: da un lato ha giudicato necessario un approfondimento istruttorio in relazione alle dichiarazioni dei genitori della vittima, già ritenute contraddittorie dal Tribunale, ed oggetto di richiesta di rivalutazione della Parte Civile; dall'altro, ha ritenuto di utilizzare le altre dichiarazioni testimoniali già considerate rilevanti dal giudice di primo grado per la propria decisione, nei loro contenuti originari, "pronosticando la stabilità del loro orizzonte probatorio e anticipando una valutazione di "inutilità" per non essere le stesse, verosimilmente, in grado di alterare gli equilibri della complessiva istruttoria dibattimentale".
Il giudice di secondo grado ha quindi erroneamente omesso di considerare il "collegamento e l'interferenza" intercorrenti tra le diverse testimonianze, finendo in questo modo per "parcellizzare la rinnovazione istruttoria" e sminuire l'importanza delle prove dichiarative che avevano in particolar modo determinato il giudizio del Tribunale: da esse infatti erano stati tratti i più significativi dubbi circa la consapevolezza, in capo all'imputato, della natura e gravità delle allergie della vittima e, quindi, circa l'attendibilità della deposizione delle persone offese.

La decisione della Corte d'Appello si pone peraltro in contrasto, anche da questo punto di vista, con la giurisprudenza di legittimità la quale, anteriormente alla pronuncia delle Sezioni Unite Dasgupta, aveva stabilito come sussista "un vero e proprio obbligo in capo al giudice di appello che intenda riformare una sentenza liberatoria di primo grado, di disporre la rinnovazione dell'istruttoria dibattimentale per assumere nuovamente le prove orali qualora questi valuti diversamente la loro attendibilità rispetto al giudice di prima istanza" (Sez. V, n. 6403/15; Sez. II, n. 32619/14).
Nel caso di specie, dunque, il giudice d'appello è incorso in errore nell'apprezzare il valore probatorio delle dichiarazioni delle persone offese come risultante dall'avvenuta rinnovazione, rinunciando nel contempo ad effettuare un confronto paritetico degli altri e diversi apporti dichiarativi. Dall'assunzione degli altri testi, sarebbe infatti stato possibile "fare risaltare circostanze, rimaste necessariamente nell'ombra nella congerie di informazioni richieste ai testi nella cross examination dinanzi al primo giudice, sulla possibilità dell'imputato di prefigurarsi eventi categorialmente riconducibili a quello occorso, valutazione inscindibilmente saldata a quella sulla attendibilità delle dichiarazioni delle persone offese dal reato".
I giudici di legittimità, inoltre, in accordo con quanto sostenuto nei motivi di ricorso, hanno rilevato la violazione, da parte della Corte d'Appello, dell'art. 603 comma 3 bis c.p.p., introdotto dalla l. 103/17; esso impone infatti, come noto, di effettuare la rinnovazione dell'istruzione dibattimentale in caso di appello del pubblico ministero (ma lo stesso principio può essere esteso all'ipotesi di appello proposto dalla parte civile, anche in esito a giudizio abbreviato, come già affermato dalle Sezioni Unite Dasgupta e Patalano) contro una sentenza di proscioglimento per motivi attinenti alla valutazione della prova dichiarativa.

Infine, la Corte ha ritenuto non pertinente, nel caso concreto, il richiamo alla giurisprudenza di legittimità la quale, partendo da quanto affermato dalle Sezioni Unite, aveva escluso la necessità di rinnovazione dell'istruzione dibattimentale allorché la pronuncia di condanna derivi da un diverso accertamento dei fatti determinato da una rivalutazione del complessivo materiale dichiarativo e documentale (Sez. V, 42746/17).

Sulla base di tali argomentazioni, la Suprema Corte ha dunque annullato la sentenza della Corte d'Appello limitatamente agli effetti civili, disponendo di conseguenza il rinvio al giudice civile competente per valore in grado d'appello.

La Sesta Sezione Penale della Suprema Corte rimette alle Sezioni Unite due questioni di diritto inerenti al principio di immutabilità del giudice.

La Sesta Sezione Penale della Corte di Cassazione, con l'Ordinanza n. 2977, pronunciata all'udienza del 15 gennaio 2019 (deposito motivazioni in data 22 gennaio 2019), ha rimesso alle Sezioni Unite due questioni concernenti il principio di immutabilità del giudice di cui all'art. 525 cpv. c.p.p..

Il giudizio di legittimità ha tratto origine dal ricorso presentato dal Procuratore generale della Repubblica presso la Corte d'Appello di L'Aquila avverso la sentenza con cui la Corte d'Appello aveva dichiarato nulla la sentenza di condanna di un imputato per vari reati di spaccio di sostanza stupefacente.

A fondamento di tale decisione, la Corte d'Appello aveva rilevato come la sentenza emessa dal Tribunale di Chieti avesse violato il principio di immutabilità del giudice di cui all'art. 525 comma 2 c.p.p.. Il Collegio, infatti, aveva subito una modificazione nella sua composizione (in particolare, era stato sostituito uno dei componenti) nella fase intercorrente tra la prima udienza, in occasione della quale era stato dichiarato aperto il dibattimento e pronunciata ordinanza di ammissione delle prove, e le udienze successive, nelle quali erano state assunte prove testimoniali. Pertanto, alla deliberazione della sentenza - aveva osservato la Corte  d'Appello - avevano partecipato magistrati in parte diversi rispetto a quelli che avevano presieduto al dibattimento, quest'ultimo da intendersi come tutti i momenti successivi alla sua dichiarazione di apertura.

La Corte aveva anche affermato come fosse del tutto irrilevante la circostanza che le parti avessero prestato acquiescenza all'utilizzazione delle prove acquisite dal precedente collegio: la violazione del principio di immutabilità del giudice aveva infatti dato luogo ad una nullità assoluta, con conseguente inapplicabilità delle norme in tema di deducibilità delle nullità e di sanatoria delle medesime ex artt. 182 e 183 c.p.p..

Con il proprio ricorso, il Procuratore generale denunciava inosservanza ed erronea applicazione dell'art. 525 c.p.p.. La Corte d'Appello avrebbe infatti omesso di considerare due circostanze decisive ai fini della valutazione circa il rispetto del principio in discorso:

1) il Tribunale che aveva deliberato la sentenza era composto da tre magistrati innanzi ai quali si era svolta l'intera istruttoria dibattimentale: il collegio precedente si era infatti limitato ad ammettere con ordinanza le prove, immediatamente prima che intervenisse il mutamento della composizione;

2) in ogni caso, successivamente alla modificazione della composizione del collegio, le parti non avevano chiesto la rinnovazione dell'assunzione di alcun mezzo di prova, con conseguente implicita prestazione di consenso alla lettura delle dichiarazioni assunte in precedenza.

In relazione a tale motivo di ricorso, la Suprema Corte ha individuato due diverse questioni di diritto relative all'ambito di applicazione del principio di immutabilità del giudice di cui all'art. 525 comma 2 c.p.p., ed ha inoltre rilevato la sussistenza di diversi orientamenti giurisprudenziali al riguardo.

Il punto di partenza del percorso giurisprudenziale relativo al principio in discorso è rappresentato dalle Sezioni Unite Iannasso, risalenti al 1999 (n. 2). Con tale sentenza, la Corte stabilì che qualora debba essere rinnovato il dibattimento, a causa del mutamento della persona del giudice monocratico o della composizione di quello collegiale, la testimonianza assunta dal primo giudice non può essere utilizzata mediante una semplice lettura. L'esame del dichiarante - si osservò - deve invece essere ripetuto, sempre che ciò sia possibile ed una delle parti lo richieda. Qualora, invece, nessuna delle parti riproponga la richiesta di ammissione della prova già assunta in precedenza, il giudice è legittimato a disporre la lettura delle dichiarazioni precedentemente raccolte nel contraddittorio delle parti ed inserite negli atti dibattimentali.
In altri termini, dunque, le Sezioni Unite ebbero ad affermare come l'allegazione al fascicolo per il dibattimento dei verbali delle prove acquisite nel corso dell'istruttoria dibattimentale, innanzi al giudice poi sostituito sia da considerarsi legittima, in caso di successiva rinnovazione del dibattimento. Tuttavia, l'utilizzabilità di tali dichiarazioni è legittima solo nel caso in cui l'esame non abbia luogo, ovvero se esso non si compia per volontà delle parti, la quale dev'essere manifestata espressamente o implicitamente, a seguito dell'omissione della richiesta di riassunzione della prova dichiarativa.
Inoltre, il Collegio, in un obiter dictum, affermò come la lettura delle precedenti dichiarazioni non sia legittima in caso di nuova richiesta di ammissione della prova e conseguente ammissione della stessa da parte del giudice ex artt. 190 e 495 c.p.p., dunque prima che sia eseguito il riesame del dichiarante; pertanto, la rinnovazione deve avere ad oggetto non solo la formulazione delle istanze probatorie e la successiva ordinanza ammissiva, ma anche l'assunzione della prova dichiarativa.
In sintesi, dunque, le Sezioni Unite avevano tratto dall'interpretazione dell'art. 525 c.p.p. i seguenti principi di diritto:
1) nell'ipotesi di mutamento della composizione del giudice, l'adozione di una nuova ordinanza di ammissione della prova dichiarativa ed il riesame del relativo dichiarante sono attività necessarie solamente se le parti ne abbiano richiesta la riaudizione;
2) in mancanza di tale istanza, ovvero in caso di consenso espressamente manifestato dalle parti o implicitamente desumibile dal silenzio da loro serbato, l'emissione di una nuova ordinanza di ammissione della prova ai sensi degli artt. 190 e 495 c.p.p. non è necessaria ed il giudice, nella sua nuova composizione, è legittimato a dare lettura delle dichiarazioni rese nella precedente istruttoria dibattimentale.

Successivamente a tale pronuncia, tuttavia, si sono registrate delle oscillazioni interpretative in seno alla giurisprudenza delle sezioni semplici della Suprema Corte.
In particolare - hanno osservato nell'ordinanza i giudici di legittimità - si è discusso circa l'esatto significato dell'espressione "partecipazione al dibattimento". Da una parte, infatti, pacifica è l'irrilevanza, al riguardo, del compimento, da parte del giudice sostituito, di attività meramente ordinatorie, come, per esempio, il rinvio del dibattimento ad altra udienza o attività preliminari alla dichiarazione di apertura del dibattimento. Dall'altra, nondimeno, la giurisprudenza di legittimità si è interrogata se sia rilevante, ai fini del rispetto del principio di cui all'art. 525 c.p.p., la diversa composizione tra il giudice che dispone l'ammissione della prova dichiarativa e quello innanzi al quale avviene l'assunzione della medesima.

Secondo un primo orientamento giurisprudenziale, il principio di immutabilità del giudice richiede l'identità tra colui che delibera la sentenza ed il soggetto che presiede all'assunzione della prova, cosicché a decidere sia il medesimo giudice che ha partecipato all'istruttoria dibattimentale. Tale interpretazione non rileva dunque alcuna nullità nell'ipotesi in cui il giudice collegiale che ha disposto l'acquisizione della prova non precostituita sia diverso rispetto al collegio che ha presieduto all'assunzione della prova ed ha successivamente deliberato la sentenza.
La Corte remittente ha dichiarato di aderire a questo orientamento interpretativo, ed ha rilevato come nel suo alveo si riconosca una variante. Alcune pronunce, infatti, nel confermare che il principio in oggetto esige soltanto che a decidere sia lo stesso giudice che ha presieduto all'istruttoria dibattimentale, hanno aggiunto che non costituisce violazione dell'art. 525 c.p.p. la circostanza che, successivamente al provvedimento di ammissione delle prove e prima dell'inizio dell'istruttoria dibattimentale, sia mutato l'organo giudicante; ciò, tuttavia, solo a condizione che non venga presentata un'obiezione od un esplicita richiesta delle parti di rivisitazione dell'ordinanza ex art. 495 c.p.p..

Un secondo orientamento giurisprudenziale, invece, che ha trovato l'adesione della Corte d'Appello di L'Aquila, afferma come il principio di immutabilità del giudice riguardi lo svolgimento dell'intera attività dibattimentale, con la sola esclusione dei provvedimenti ordinatori relativi all'ordinato svolgimento del processo. Di conseguenza, il giudice che si pronuncia sulla richiesta delle prove, ed emette ordinanza di ammissione o negazione delle medesime, non può non essere il medesimo che delibera la sentenza. Così, ad esempio, sulla base di tale orientamento, fu considerato violato il principio in oggetto nell'ipotesi di diversa composizione del collegio che aveva presieduto alle conclusioni dei periti rispetto a quello che aveva in precedenza ammesso la prova, disposto la perizia e conferito l'incarico.

In altri termini, secondo questo diverso orientamento della giurisprudenza di legittimità, ad essere decisivo ai fini del rispetto della norma di cui all'art. 525 c.p.p. non è tanto il momento della dichiarazione di apertura del dibattimento ex art. 492 c.p.p., quanto l'adozione dell'ordinanza relativa alla richiesta di prove di cui all'art. 495 c.p.p.. Pertanto, il principio di immutabilità del giudice risulterebbe non violato solamente allorché il giudice che ha svolto l'istruttoria e deliberato la sentenza non sia il medesimo che ha prima compiuto l'accertamento circa la regolare costituzione delle parti e quindi dichiarato l'apertura del dibattimento.

La Corte ha poi rilevato un contrasto giurisprudenziale anche relativamente ad un'altra questione, ossia la definizione dei presupposti per ritenere che, stante il mutamento di composizione del giudice, le parti che non abbiano richiesto la rinnovazione dell'istruttoria abbiano pertanto implicitamente prestato il proprio consenso alla lettura - e dunque all'utilizzabilità - delle dichiarazioni rese prima del mutamento del giudice.

Riguardo a tale questione - ha osservato la Corte - risulta nettamente prevalente l'orientamento secondo il quale non si determina alcuna nullità della sentenza qualora le prove siano valutate da un giudice di diversa composizione rispetto a quello innanzi al quale le stesse siano state acquisite, se le parti né si sono a ciò opposte né hanno esplicitamente avanzato richiesta di rinnovazione dell'istruttoria dibattimentale. In tale ipotesi, infatti, secondo tale orientamento, dev'essere inteso che le parti abbiano prestato consenso, anche se in maniera implicita, alla lettura degli atti in precedenza compiuti.

Anche con riferimento a tale questione, tuttavia, si è manifestato, come anticipato, un diverso orientamento giurisprudenziale, più restrittivo del primo. 
Esso sostiene come, in caso di modificazione della composizione del collegio, il consenso all'omissione della rinnovazione del dibattimento possa sì essere manifestato anche in forma tacita, ma a condizione che "il comportamento silente della parte sia univoco e, cioè, che ad esso possa essere attribuito esclusivamente il significato di acconsentire all'utilizzo delle prove precedentemente assunte". Pertanto, il silenzio delle parti dev'essere considerato come un dato di per sé neutro, che necessita di essere riempito da ulteriori circostanze significanti (come "una qualche forma di richiesta o di sollecitazione formulata al giudice nella nuova composizione"), tali da attribuire a tale comportamento omissivo una valenza univoca. A titolo di esempio di tale orientamento, la Corte ha riportato la recente pronuncia n. 17982/18 della stessa Sesta Sezione, nella quale si è affermato come il giudice, nella nuova composizione, debba sempre "chiedere alle parti se intendano procedere alla materiale rinnovazione dell'attività dibattimentale compiuta o se, invece, intendano direttamente utilizzare quella già espletata".
Peraltro - si è osservato - tale orientamento è stato in particolare sostenuto laddove "l'attività svolta dal giudice abbia potuto ingenerare nelle parti incomprensioni o equivoci, come, ad esempio, deve ritenersi si verifichi in tutti i casi in cui il mutamento della composizione soggettiva del giudice sia avvenuto nel corso del dibattimento o della discussione finale, senza essere stato in alcun modo evidenziato all'attenzione delle parti interessate".

Sulla base di tali osservazioni, la Sesta Sezione Penale della Corte di Cassazione ha dunque rimesso alle Sezioni Unite le seguenti due questioni di diritto: 

1) "se il principio di immutabilità del giudice, sancito dall'art. 525 comma 2 c.p.p., riguarda l'effettivo svolgimento dell'intera fase successiva alla dichiarazione di apertura del dibattimento, comprensiva anche del momento della formulazione delle richieste delle prove e/o di quello dell'adozione della relativa ordinanza di ammissione, oppure è principio che inerisce solo alla fase dibattimentale dell'assunzione delle prove dichiarative;

2) "se per il rispetto del principio di immutabilità del giudice, sancito dall'art. 525 comma 2 c.p.p., in caso di mutamento della composizione del giudice dopo l'assunzione delle prove dichiarative, è sufficiente solo accertare che le parti non si siano opposte alla lettura delle dichiarazioni raccolte nel precedente dibattimento oppure occorre verificare la presenza di ulteriori circostanze processuali che rendano univoco il comportamento omissivo degli interessati".

Giurisprudenza di legittimità 2018 in tema di giudizio abbreviato (parte 6), Sezioni Unite: a quali reati dev'essere applicata la riduzione di pena ex art. 442 comma 2 c.p.p. in caso di applicazione della continuazione tra reati giudicati con rito ordinario ed altri giudicati con rito abbreviato?

Le Sezioni Unite Penali della Corte di Cassazione, con la Sentenza n. 35852, pronunciata all'udienza del 22 febbraio 2018 (deposito motivazioni in data 26 luglio 2018), hanno preso in esame la seguente questione di diritto: in caso di riconoscimento della continuazione tra reati giudicati con rito ordinario ed altri giudicati con rito abbreviato, a quali di essi debba essere applicata la riduzione di un terzo della pena ex art. 442 comma 2 c.p.p., e se sia al riguardo in qualche modo rilevante la distinzione tra il reato che integri la violazione più grave ed i reati satellite.

Il giudizio di legittimità ha tratto origine dal ricorso presentato da un imputato avverso la sentenza con cui la Corte d'Appello di Napoli, in sede di giudizio di rinvio a seguito di annullamento pronunciato dalla Corte di Cassazione, aveva parzialmente riformato le precedenti sentenze di condanna per i reati di cui agli artt. 416 bis commi 1-6 e 8 c.p., 74 D.P.R. 309/90, 10, 12 e 14 l. 497/74 e 7 l. 203/91; la Corte aveva proceduto a rideterminare la pena in complessivi anni ventisei di reclusione a seguito del riconoscimento della continuazione tra i reati in esame, giudicati con rito abbreviato, ed altri oggetto di precedenti sentenze della Corte d'Assise d'Appello e dalla Corte d'Appello di Napoli.

L'annullamento con rinvio da parte della Suprema Corte aveva avuto ad oggetto esclusivamente la questione relativa all'applicazione della continuazione con i reati oggetto delle precedenti condanne a carico dell'imputato, giudicati, a differenza di quelli più recenti, con rito ordinario.

In sede di rinvio, la Corte d'Appello di Napoli aveva seguito il principio per cui la riduzione della pena per il rito alternativo dev'essere operata solo su quella inflitta all'esito del giudizio abbreviato, se il reato più grave è stato giudicato con il rito speciale. La Corte territoriale, pertanto, aveva individuato una pena base di anni ventiquattro di reclusione per il reato più grave di cui all'art. 74 D.P.R. 309/90, l'aveva aumentata ad anni trentadue di reclusione per la recidiva specifica contestata e, ancora, ad anni trentotto di reclusione per la continuazione con gli altri delitti per cui l'imputato era stato condannato con l'ultimo giudizio; aveva poi ridotto la pena dapprima ad anni trenta di reclusione ex art. 78 c.p. e poi ad anni venti di reclusione in applicazione della diminuente per il rito abbreviato ed infine aveva aumentato la pena di anni tre di reclusione per ciascuno dei reati satellite già divenuti irrevocabili, in virtù del riconoscimento della continuazione. La pena finale era quindi stata individuata in anni ventisei di reclusione.

Con il proprio ricorso, l'imputato lamentava la violazione degli artt. 81 c.p., 442 comma 2 e 533 comma 2 c.p.p. nonché carenza, contraddittorietà, illogicità della motivazione in ordine alla determinazione della pena ed al mancato riconoscimento della continuazione con i reati oggetto delle precedenti sentenze divenute irrevocabili.

In particolare, il ricorrente sosteneva come la Corte d'Appello fosse incorsa in errore nella determinazione della pena, avendo applicato un aumento di anni sei di reclusione per la continuazione con i reati precedentemente giudicati; i giudici di merito - secondo l'imputato - avrebbero invece dovuto aumentare la pena base per la continuazione con tutti gli altri reati giudicati, compresi quelli oggetto delle precedenti sentenze irrevocabili, e solo all'esito di tale aumento avrebbero dovuto operare la riduzione per il rito abbreviato, così da non attribuire alcuna rilevanza al fatto che i reati satellite fossero stati giudicati con rito ordinario.

L'imputato chiedeva pertanto l'annullamento senza rinvio della sentenza, a seguito di rideterminazione della pena da parte della Suprema Corte, ed in subordine l'annullamento con rinvio alla Corte d'Appello per un nuovo esame della questione.

Nel nuovo giudizio di legittimità, la Quinta Sezione Penale della Suprema Corte ha ravvisato un contrasto giurisprudenziale con riguardo al tema dell'incidenza della diminuzione per il rito abbreviato nei casi di riconoscimento della continuazione tra reati giudicati con tale rito speciale ed altri giudicati con rito ordinario, ed ha pertanto rimesso il ricorso alle Sezioni Unite; nel caso di specie, la scelta dell'uno o dell'altro orientamento avrebbe comportato l'individuazione di pene finali molto diverse tra di loro. 

Il contrasto giurisprudenziale ravvisato dai giudici di legittimità si è posto in questi termini:

1) secondo un primo orientamento, seguito dalla Corte d'Appello di Napoli, in caso di applicazione in sede esecutiva della continuazione tra reati giudicati con rito ordinario ed altri giudicati con rito abbreviato, la riduzione di pena ex art. 442 comma 2 c.p.p. deve essere applicata solo sulla pena inflitta per i secondi, quand'anche si tratti di quella irrogata per il reato più grave da porre a fondamento del calcolo della pena complessiva; ne consegue che l'aumento a titolo di continuazione dev'essere applicato solo in seguito alla riduzione della pena per i reati giudicati con rito abbreviato;

2) un secondo orientamento sostiene invece che, allorché il reato più grave tra quelli posti in continuazione sia stato giudicato con rito abbreviato, la riduzione di pena in virtù della scelta del rito speciale vada applicata solo a seguito dell'aumento operato a titolo di continuazione con tutti i reati satellite, a prescindere dal rito con il quale essi siano stati giudicati.

Tale orientamento giurisprudenziale è stato fondato su di un precedente arresto giurisprudenziale delle Sezioni Unite Penali (n. 45583/2007), a mente del quale l'operazione di riduzione della pena per il rito abbreviato è prettamente commisurativa e si colloca a valle di tutte le altre, compresa quella di cui all'art. 81 cpv. c.p.. 

In base a tale seconda tesi, quindi, "i reati giudicati con rito ordinario diverrebbero così, in ragione del cumulo con quello più grave accertato in abbreviato, oggetto del rito speciale, sebbene limitatamente alla determinazione del trattamento sanzionatorio"; ciò in quanto "l'applicazione della continuazione tra reato già giudicato e reato sub iudice implica in ogni caso una riconsiderazione del fatto già definitivamente accertato sia pure al solo fine di riconoscerne la dipendenza da un unico disegno criminoso, restando solo precluso un giudizio, non più modificabile, sul fatto costituente reato, ma non la rettificazione del trattamento sanzionatorio stabilito con la sentenza irrevocabile di condanna".

Le Sezioni Unite della Suprema Corte hanno innanzitutto osservato come il contrasto giurisprudenziale in discorso sussista solo nel caso in cui la violazione più grave sia stata giudicata con il rito abbreviato, mentre i reati satellite, avvinti alla prima dal vincolo della continuazione, siano stati oggetto di rito ordinario. Nel caso inverso, infatti, la giurisprudenza di legittimità è pacifica nel sostenere che la diminuzione di un terzo conseguente alla scelta del rito speciale debba essere operata esclusivamente sull'aumento di pena computato per i reati satellite giudicati con rito abbreviato.
Inoltre, si è osservato come la questione in oggetto sorga sia nell'ipotesi in cui la valutazione sia effettuata dal giudice della cognizione che proceda con il rito abbreviato e ritenga che alcuni reati già oggetto di sentenze definitive debbano essere riuniti con quello/i oggetto del giudizio pendente; sia nel caso in cui la medesima valutazione sia invece effettuata dal giudice dell'esecuzione, chiamato nell'ambito del procedimento ex art. 671 c.p.p., a riconoscere il vincolo della continuazione tra più reati oggetto di differenti sentenze irrevocabili, alcune emesse all'esito di giudizio abbreviato, altre di giudizio ordinario.

Con riguardo al primo orientamento giurisprudenziale sopra esposto, la Corte ha evidenziato come esso si fondi sulla natura processuale della diminuzione di pena prevista dall'art. 442 comma 2 c.p.p., con la conseguente applicabilità di essa soltanto alle pene inflitte per i reati giudicati con rito abbreviato; in altre parole - si è osservato - l'autonomia dei procedimenti ed il principio di premialità comportano che tale diminuente debba essere riconosciuta solo in relazione al rito speciale, senza estensioni oltre i casi espressamente previsti, con la conseguenza per cui la riduzione resta subordinata alla pronuncia di una condanna emessa a seguito di giudizio abbreviato.
L'opposta soluzione interpretativa, invece, "darebbe luogo ad un'ingiustificata omologazione del trattamento per situazioni radicalmente diverse, equiparando la posizione dell'imputato giudicato col rito abbreviato a quella dell'imputato giudicato col rito ordinario" d'altra parte, anche la più recente giurisprudenza di legittimità ha sottolineato la funzione premiale di cui all'art. 442 comma 2 c.p.p. dovuta alla scelta dell'imputato di procedere nelle forme del rito abbreviato, mentre tale funzione "sarebbe del tutto assente nell'ipotesi dell'eventuale applicazione del beneficio successivamente alla definizione irrevocabile del giudizio"; ancora, lo stesso testo dell'art. 533 c.p.p. attribuisce rilevanza, in tema di determinazione del trattamento sanzionatorio, alle norme sul concorso di reati o di pene o sulla continuazione, e non invece alle norme sui riti.

Relativamente al secondo orientamento, i giudici di legittimità hanno rilevato come esso abbia preso a proprio sostegno due pronunce delle Sezioni Unite della Suprema Corte.
La prima di esse (n. 45583/07, "Volpe") aveva affermato che l'implicito richiamo effettuato dall'art. 442 comma 2 c.p.p. ("in caso di condanna, la pena che il giudice determina è diminuita di un terzo") alla disposizione di cui all'art. 533 c.p.p. ("se la condanna riguarda più reati, il giudice stabilisce la pena per ciascuno di essi e quindi determina la pena che deve essere applicata in osservanza delle norme sul concorso di reati e di pene o sulla continuazione") potesse far ritenere la riduzione per il rito abbreviato un posterius rispetto alle altre operazioni di determinazione della pena previste dalla legge, come quella di cui all'art. 78 c.p. Inoltre, dovrebbe considerarsi indiscutibile, secondo tale orientamento, che l'aumento per la continuazione debba essere effettuato anteriormente alla riduzione per la scelta del rito, la quale opera "sulla pena determinata in concreto per tutti i reati che hanno formato oggetto del giudizio abbreviato e che abbiano dato luogo alla configurazione del reato continuato".
Traendo spunto da una seconda pronuncia delle Sezioni Unite, molto più risalente (n. 7682/1986, "Nicolini") si considerano i reati satellite, giudicati con le sentenze irrevocabili emesse all'esito di rito ordinario, "oggetto del giudizio abbreviato", nell'ambito del quale il giudice della cognizione proceda ad emettere sentenza di condanna per il reato più grave. Al riguardo, si è infatti osservato come non vi sia dubbio che "formino oggetto del rito speciale, sebbene limitatamente alla determinazione del trattamento sanzionatorio, anche i reati già giudicati che abbiano dato luogo alla configurazione del reato continuato, quando la pena irrogata con la precedente sentenza non sia mantenuta ferma ma sia stata complessivamente rideterminata sulla base di quella da infliggersi per il reato più grave sottoposto al giudizio (abbreviato) in corso con applicazione dell'aumento ritenuto equo in riferimento al reato meno grave già giudicato". 
Nella menzionata pronuncia delle Sezioni Unite si affermava che "l'applicazione della continuazione tra reato già giudicato e reato sub iudice implica in ogni caso una riconsiderazione del fatto già definitivamente accertato sia pure al solo fine di riconoscerne la dipendenza da un unico disegno criminoso", restando solo precluso un giudizio, non più modificabile, sul fatto costituente reato, ma non la rettificazione del trattamento sanzionatorio stabilito con la sentenza irrevocabile di condanna".

Tanto premesso, le Sezioni Unite hanno rilevato come la Corte Costituzionale, fin dalle prime pronunce in tema di giudizio abbreviato, abbia evidenziato la natura processuale della diminuente di cui all'art. 442 comma 2 c.p.p., con un argomento che si pone dunque a sostegno del primo degli orientamenti giurisprudenziali sopra esposti.
Già infatti all'indomani dell'entrata in vigore del nuovo codice, la Consulta, con la Sentenza n. 277/90, osservò come il rito abbreviato "abbia lo scopo di assicurare la rapida definizione del maggior numero di processi" e "poiché lo scopo dell'istituto del procedimento abbreviato è quello di consentire la sollecita definizione del giudizio, escludendo la fase dibattimentale, è del tutto razionale che, per i reati pregressi e per i procedimenti in corso, tale istituto sia stato reso applicabile soltanto quando il suo scopo possa essere ugualmente perseguito, e cioè soltanto quando non si sia ancora giunti al dibattimento".
Con la Sentenza n. 284/90, la Corte Costituzionale affermava invece che "l'adozione del rito abbreviato col conseguente beneficio, in caso di condanna, della riduzione della pena, non che estranea alla condotta dell'imputato, presuppone al contrario l'impulso costituito dalla richiesta dell'imputato stesso. Tale richiesta comporta la rinuncia alle maggiori possibilità di verifica dei fatti offerte dal dibattimento, nonché una limitazione del potere di proporre appello contro la sentenza pronunciata a conclusione del giudizio. Che poi si tratti di un'attività dell'imputato in sede processuale, non attinente perciò alla commissione del reato, è altra questione che (...) rappresenta uno degli elementi caratterizzanti il nuovo istituto".
Dal canto loro, le stesse Sezioni Unite, con la Sentenza n. 7707/1991, esclusero che la diminuente ex art. 442 c.p.p. potesse in alcun modo essere assimilabile alle circostanze del reato e dunque da considerare ai fini della determinazione della pena rilevante per la determinazione del tempo necessario per la maturazione della prescrizione del reato ex art. 157 comma 2 c.p.. In tale Sentenza si osservò infatti che: "la diminuente ex art. 442 comma 2 c.p.p. (...) risponde a un'esigenza utilitaristica di sollecita definizione dei giudizi, proponendo all'imputato uno sconto secco della pena, già determinata, come premio della scelta del rito abbreviato contro la rinunzia alle maggiori garanzie del dibattimento. L'istituto - che nel nostro ordinamento giuridico ha carattere di assoluta originalità - assolve, nell'intendimento del legislatore, alla funzione di prevenzione generale correlata alla stessa definizione rapida dei processi, per la quale la sollecita assicurazione della pronunzia di condanna o di proscioglimento realizza più e meglio di tardive e pesanti condanne o di snervantemente attesi proscioglimenti, il conseguimento dello scopo del processo penale teso a garantire la effettività dell'attuazione corretta e incisiva del diritto penale sostanziale. La definizione della diminuente come incentivo al cosiddetto "patteggiamento sul rito", congeniale all'obiettivo della deflazione processuale, trova conferma esplicita nella Legge Delega 81/1987 (art. 2, direttiva n. 53) e nella relazione al progetto preliminare".
Dunque - ha osservato la Corte - fin dai primi anni di applicazione del nuovo codice di rito non vi è mai stato alcun dubbio circa la natura processuale della diminuente di cui all'art. 442 comma 2 c.p.p..

Non sono invece parse convincenti, alle Sezioni Unite, le ragioni poste a fondamento del secondo degli orientamenti giurisprudenziali in conflitto.
La Corte ha infatti osservato come la stessa pronuncia "Volpe" del 2007, menzionata dai sostenitori di tale orientamento, smentisca in realtà, nella sua seconda parte, tale tesi.
Essa infatti affermò come "la ratio legis dell'art. 442 comma 2 c.p.p. è, d'altra parte, quella di garantire all'imputato in ogni singolo processo un vantaggio conseguente alla scelta strategica del rito alternativo in ordine a tutte le imputazioni contestate in quello specifico processo, e questo vantaggio viene assicurato in ciascuno dei processi celebrati con tale rito e conclusisi con la condanna, all'esito di ognuno dei quali si determina la pena applicando la relativa diminuente; quest'ultima opera, dunque, in modo identico nei confronti di tutti coloro che si trovano nel medesimo contesto processuale, ma non può, viceversa, per alcun profilo essere duplicata in sede esecutiva, laddove si debba procedere al cumulo materiale o giuridico delle pene inflitte per più reati in distinti procedimenti, nei quali l'imputato ha di volta in volta ritenuto di attivare, o non, la scelta deflativa del rito speciale".
I giudici di legittimità hanno inoltre ritenuto improprio l'argomento consistente nel richiamo al combinato disposto degli artt. 442 comma 2 c.p.p. e 533 comma 2 c.p.p..
Da un lato, infatti, è vero che, nel rito abbreviato, il giudice applica la riduzione di pena tenendo conto "di tutte le circostanze", compresa anche, con tale espressione, la continuazione tra i reati contestati, stante il richiamo all'art. 533 comma 2 c.p.p.; tuttavia, tale riduzione di pena è operata in quanto tali reati sono stati giudicati con un processo celebrato nelle forme del rito abbreviato, con la conseguenza per cui il riconoscimento della continuazione, in relazione a reati giudicati con rito ordinario, non può certamente essere seguita dall'applicazione della diminuente in discorso.
In altri termini - hanno osservato le Sezioni Unite - "l'ordine che il giudice deve seguire nelle operazioni di calcolo della pena, nel quale la diminuente del rito è successiva a tutte le altre, è funzionale ad un processo in cui sono stati giudicati tutti i reati riuniti per continuazione al fine di determinare una pena complessiva; non lo è più se alcuni reati sono stati giudicati in separati processi celebrati con rito ordinario". La tesi invece per cui anche i reati giudicati con rito ordinario andrebbero considerati oggetto del rito speciale, e dunque meritevoli di beneficiare della riduzione per il rito alternativo, "si risolve in una ricostruzione che non soltanto è artificiosa e non ha alcuna base normativa, ma che appare in irriducibile contrasto con la natura e la ratio dell'istituto premiale".
Dopotutto, la circostanza per cui i precedenti fatti vengano riconsiderati dal giudice del giudizio abbreviato ai fini del riconoscimento del vincolo della continuazione, con la conseguente possibilità per l'organo giudicante di intervenire sulle pene precedentemente inflitte, non significa affatto che per tali reati venga celebrato un nuovo processo, cosa per altro impossibile da porre in essere, sia per il giudice della cognizione sia per quello dell'esecuzione.
Come già evidenziato, d'altra parte, la riduzione di pena di cui all'art. 442 comma 2 c.p.p. è legata ad una scelta dell'imputato effettuata nel giudizio di cognizione entro limiti temporali fissati perentoriamente dal codice di rito: non sarebbe quindi possibile operare tale diminuzione anche sulle pene inflitte per reati in relazione ai quali si era scelto di procedere con il rito ordinario, pena la violazione del principio di uguaglianza, che impone un trattamento diverso per situazioni diverse.

Le Sezioni Unite della Suprema Corte, aderendo al primo degli orientamenti giurisprudenziali tra di loro in contrasto, hanno dunque affermato il seguente principio di diritto: "L'applicazione della continuazione tra reati giudicati con rito ordinario ed altri giudicati con rito abbreviato comporta che soltanto nei confronti di questi ultimi deve operare la riduzione di un terzo della pena a norma  dell'art. 442 comma 2 c.p.p.".
Conseguentemente, i giudici di legittimità hanno ritenuto infondato, e dunque rigettato, il ricorso dell'imputato fondato sulla contestazione della sentenza di merito per non aver applicato la diminuente di un terzo all'aumento per la continuazione computata per i reati precedentemente giudicati con sentenze irrevocabili emesse all'esito di giudizio ordinario.